*20236000310201*

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Radicado No.: 20236000310201 Fecha: 25/07/2023 02:38:52 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.  ¿Un abogado que prestó sus servicios profesionales hasta el 31 de diciembre de 2022, estaría inhabilitado para ser designado personero municipal? lo anterior toda vez que, a pesar de que por ley su elección se debe hacer en los 10 primeros dias del año 2024 con el nuevo concejo posesionado, el concurso en su fase de reclutamiento y pruebas se surte en la vigencia 2023. RAD.: 20239000640682 del 23 de junio de 2023.

 

En atención a su escrito de la referencia, en el cual consulta sobre la viabilidad de que un abogado que prestó sus servicios profesionales hasta el 31 de diciembre de 2022, sea elegido como personero del mismo municipio, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos^[1], el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Ahora bien, respecto de las inhabilidades de los aspirantes a la personería del respectivo municipio, tenemos que la Ley 136 de 1994^[2] establece:

 

“ARTÍCULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

 

1. Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable;
2. Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio.
3. Haya sido condenado, en cualquier época, a pena privativa de la libertad excepto por delitos políticos o culposos;
4. Haya sido sancionado disciplinariamente por faltas a la ética profesional en cualquier tiempo; e) Se halle en interdicción judicial;
5. Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental;
6. Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio;
7. Haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales en el municipio dentro de los tres meses anteriores a su elección”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

En cuanto a las inhabilidades para ser elegido Alcalde, la Ley 617 de 2000^[3], señala:

 

“ARTÍCULO 37.- INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

 

ARTÍCULO 95.- Inhabilidades para ser Alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

 

(...)

 

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(...)”

 

Sobre la aplicación de esta causal de inhabilidad para los Personeros Municipales, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Dr. DARÍO QUIÑÓNEZ PINILLA, en sentencia de mayo 3 de 2002, fallo 02813, efectuó las siguientes precisiones:

 

"Es cierto que en materia de inhabilidades del Personero, el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, de una parte, en su literal a), señaló que son las mismas causales establecidas para el alcalde "... en lo que le sea aplicable...", y, de otra, en los demás literales de esa norma -literales b) a h)- estableció de manera específica otras causales de inhabilidad especiales para dicho funcionario de control. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las inhabilidades establecidas para el alcalde en el artículo 95, numerales 2° y 5°, de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no son aplicables al Personero, pues en punto del desempeño de cargos o empleos públicos el literal b) del artículo 174 de esa misma ley establece una causal específica de inhabilidad para el personero: la de que no puede ser elegido como tal quien "Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio". Esto excluye, por consiguiente, la aplicación por remisión de las señaladas para el alcalde, pues éstas igualmente se refieren al desempeño de cargos públicos y dicha remisión solo es viable cuando no existe norma especial de inhabilidad para el personero y la señalada para el alcalde sea compatible con la naturaleza jurídica del cargo de control.

 

Precisamente, en relación con la causal de inhabilidad de que trata el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en su versión original, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-767 de 1998, se pronunció en el sentido de concluir que no resultaba aplicable a los personeros y, por tanto, se inhibió de conocer de la demanda contra esa norma "por inexistencia de la norma acusada en el ordenamiento legal Colombiano". Como sustento de la decisión, la Corte expresó, entre otras razones, la siguiente:

 

Ahora bien, por la misma razón aducida por la Corte Constitucional para considerar que no resulta aplicable a los personeros la inhabilidad que el artículo 95, numeral 4°, de la Ley 136 de 1994 establecía para los alcaldes, se puede concluir igualmente que tampoco resultan aplicables a los personeros las inhabilidades que para el alcalde establece ahora el artículo 95, numerales 2° y 5°, según la modificación del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues estos numerales estructuran la inhabilidad para los alcaldes por el hecho del desempeño de cargos o empleos públicos.

 

De manera que si la inhabilidad del personero por el desempeño de cargos o empleos públicos está regulada de una manera especial y restringida, no es posible pretender la aplicación de unas inhabilidades de una mayor cobertura establecidas para el alcalde, pues se modificaría la voluntad legislativa por vía interpretativa" (Subrayado fuera de texto)

 

En este orden de ideas, y de conformidad con la sentencia en comento, al analizar las causales de inhabilidad previstas en los literales a y b del artículo 174 y la aplicación a los personeros de los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000, se puede señalar que no son aplicables al Personero, pues como lo señala la sentencia, el literal b) del artículo 174 establece una causal específica de inhabilidad, lo que excluye por consiguiente, la aplicación por remisión de las señaladas para el alcalde, ya que éstas igualmente se refieren al desempeño de cargos públicos; señala la sentencia, que dicha remisión sólo es aplicable cuando no existe norma especial de inhabilidad para el personero y la señalada para el alcalde sea compatible con la naturaleza jurídica del cargo de control.

Así las cosas, sólo es aplicable como inhabilidad por haber ejercido un cargo, la contenida en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136, dirigida a quien “Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio”.

 

En este orden de ideas y atendiendo puntualmente su interrogante, toda vez que en su consulta no se aclara si ejerció un empleo público en la administración central o descentralizada del municipio, tenemos que, se encontrará impedimento para su elección como personero, si doce meses antes de la misma (en cualquiera sea la fecha en que se vaya a realizar en el municipio correspondiente), ocupó un cargo público en la Administración Central o Descentralizada del Distrito o Municipio respectivo.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Maia Borja Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

 

 NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

[1] Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz ² Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

[2] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

[3] "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".