*20246000067501* 

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Radicado No.: 20246000067501 

Fecha: 06/02/2024 10:07:42 a.m. 

Bogotá D.C 

 

Referencia: EMPLEO. Asignación de funciones de Supervisor de Contrato. RAD 20239001145012 del 26 de diciembre de 2023. 

En atención a la radicación de la referencia, la cual consulta lo siguiente: 

“Actualmente me encuentro laborando como profesional universitaria en una entidad de  orden municipal, dentro de mis funciones se encuentra la supervisión de los contratos de  obra pública. En este orden de ideas, me asignaron la supervisión de un contrato de obra,  el cual ya ha tenido varios pagos y del cual ya existe un acta de acuerdo de precios entre  el contratista y el municipio. Sin embargo, realizando el análisis a fondo de los precios, me  doy cuenta que hay sobrecostos marcados, ya que los valores unitarios acordados entre  el municipio y el contratista están muy por encima del promedio del mercado. Preguntas:  1. Debo como supervisora aprobar los pagos con esos precios elevados 2. Qué  implicación jurídica y/o fiscal tiene para el supervisor aprobar pagos con sobrecostos 3. Como supervisora me puedo negar a pagar o a asumir la supervisión de este contrato con  sobrecostos 4. Qué mecanismo puedo utilizar para no estar implicada en algún proceso  por aprobar pagos con sobrecostos” Frente a lo anterior, me permito manifestarle lo  siguiente: 

Inicialmente es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el  Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el  fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y  organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la  formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la  adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad  empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y  documentada la situación particular de su personal. 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares. Por lo cual no es posible que este departamento  se pronuncie de fondo sobre su inquietud. No obstante, a manera de orientación general  frente a su inquietud le manifestamos lo siguiente: 

El Artículo 122 de la Constitución Política, en relación con el concepto de asignación de  funciones, establece: 

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los  de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus  emolumentos en el presupuesto correspondiente. “(Subrayado fuera de texto) 

A su vez, la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo  público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”,  dispone: 

“ARTÍCULO 19.- El empleo público. 

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el  cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 
2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del  empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.”

 

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el  código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y  responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para  llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo  y los fines del Estado. Por tanto, y atendiendo lo dispuesto en el Artículo 122 de la Carta  Política, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente. 

Por consiguiente, corresponde a cada entidad establecer un manual específico de  funciones y competencias laborales donde se identifiquen los perfiles requeridos y las  funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal para el  cumplimiento de los objetivos institucionales. 

Ahora bien, sobre el tema de la asignación de funciones, el Decreto 1083 de 2015²,  establece: 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se  encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del  ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño  de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza. 

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está  desempeñando otro empleo. 

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y  no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.” 

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección  segunda, subsección “B”, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, 28 de septiembre  de 2016, radicado número 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13), expresa: 

“Aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas se pueden impartir órdenes a los  empleados para que realicen ocupaciones que si bien no corresponden a las que normalmente  desarrollan son necesarias para la prestación del servicio, estas deben estar acordes con su perfil y  las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es dable encargarlas si atañen a un  nivel superior al que se encuentra el trabajador. 

En otras palabras, pese a que el sistema normativo permite encomendar a los servidores públicos  actividades que cotidianamente no realizan, estas no deben involucrar tareas que pertenezcan a un  nivel superior al que ocupan, pues de ser así se originaría un enriquecimiento sin justa causa de la  administración, porque pagaría un salario inferior por labores que son más onerosas, y un detrimento  de los derechos laborales de los trabajadores.” 

 

De acuerdo con lo anterior, resulta procedente que el jefe inmediato asigne funciones  específicas, siempre que estas se encuentren circunscritas al nivel jerárquico, naturaleza  jerárquica y área funcional del empleo. 

Es decir que la figura de la asignación de funciones se aplica en dos casos, a saber: 

1.-Cuando por la naturaleza de las funciones que desarrolla un empleado se le asignen  funciones adicionales sin que, por este hecho, se transforme el empleo de quien las  recibe. 

2.- Cuando por necesidades del servicio, se requiere que un empleado cumpla con  algunas de las funciones de un cargo en vacancia temporal y/o definitiva, siempre que las  funciones que se asignen se ajusten a las fijadas en el cargo que ejerce. 

Cabe señalar, que la reglamentación en esta materia, no permite determinar por cuánto  tiempo, ni cuantas funciones adicionales; sin embargo, es importante resaltar que en  retirados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha indicado que  dicha figura, corresponde a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar  esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo  diferente al que desempeña el servidor por cuanto, conllevaría a desnaturalizar la finalidad  para la cual se creó determinado empleo. 

Ahora bien, acerca del ejercicio y la responsabilidad en la supervisión de contratos, los  Artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011³, establecen: 

“ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la  moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la  transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar  permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un  interventor, según corresponda. 

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico  que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando  no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar  personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. 

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice  una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del  contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión  del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a  la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero,  contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. 

 

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de  supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal,  caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas  a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. 

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. 

PARÁGRAFO 1o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la  capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se  refiere el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre  la necesidad de contar con interventoría. 

PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. 

ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES.  La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento  obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. 

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y  explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener  informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de  corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el  cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. 

[...] 

La función de supervisión del contrato es una actividad administrativa que se deriva de los  deberes propios de la Entidad con el contratista, tal como lo establece el Artículo 4 de la  Ley 80 de 1993⁴, al referirse a los derechos y deberes de las Entidades, establece: 

“ARTÍCULO 4º. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los  fines de que trata el Artículo anterior, las entidades estatales: 

1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia  podrá hacer al garante. [...] 

Aclarado lo anterior, es preciso referirnos en torno a la autonomía de las decisiones del  supervisor así: 

 

La Procuraduría General de la Nación en fallo dentro del proceso disciplinario número  162-97771 de 2004, sobre la función del supervisor, indica: 

“Es así como en virtud de tales poderes la Entidad, ejerce la dirección, control y vigilancia del  contrato. Por ello, cuando (sic) el interventor o supervisor del contrato, según sea el caso, tiene el  deber legal de asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los servicios, que pretende  satisfacer con el objeto contratado. 

En este sentido es claro que la vigilancia del supervisor y/o Director de (...) se dirige a que debe  examinar permanentemente el estado de ejecución del objeto contratado, así el cumplimiento de las  funciones propende y garantizan el aseguramiento jurídico de las actividades involucradas por la  naturaleza del objeto contractual en ejecución, su normal desarrollo y el cabal cumplimiento de lo  contratado. 

La supervisión formal consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos que sean  necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del objeto contratado. La supervisión  material consiste en la comprobación y certificación de la efectiva y real ejecución y cumplimiento del  objeto contratado y el informe anexo al certificado de cumplimiento, es el sustento del debido pago de  las obligaciones contraídas. 

[...] 

Sobre este último aparte es necesario destacar la importancia de la actividad que debe desplegar el  supervisor del contrato, en cumplimiento de las funciones señaladas, concretamente referidas a la  responsabilidad que adquiere de ejercer un seguimiento permanente y continuo que le permita  verificar la ejecución normal del contrato para prevenir, situaciones de dilación, demoras o,  incumplimientos parciales que a la postre conlleven a un incumplimiento total que motive dar por  terminada la relación contractual en forma anticipada y por ende, a declarar la caducidad del  contrato. [...] 

En este sentido le corresponde al supervisor del contrato verificar el cumplimiento del  objeto contractual a efectos de evitar incumplimientos por cualesquiera de las partes. Así  mismo, debe advertir al Grupo de contratos o a quien haga sus veces sobre las posibles  irregularidades que se puedan presentar en el desarrollo del contrato. 

Ahora bien, se considera pertinente citar el concepto de la Agencia Nacional de  Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, que en cuanto a la responsabilidad de  los empleados a quienes se les asigna la función de supervisión de contrato1indica lo  siguiente: 

“Responsabilidad de los supervisores o interventores 

Ley 80 de 1993. Numeral 2 del artículo 26 8. Ley 678 de 2001 artículo 2 En los términos de la  Ley 80 de 1993 y el Estatuto Anticorrupción, las Entidades Estatales, los servidores públicos,  contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y liquidación del contrato  estatal son responsables por sus actuaciones y omisiones y en consecuencia responden civil, fiscal,  penal y disciplinariamente por las faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones.

 

1. Responsabilidad civil

La responsabilidad civil hace referencia a la obligación que surge para una persona de reparar el  daño que ha causado a otro normalmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios. 

En el caso de los supervisores e interventores, la responsabilidad civil establecida en la Ley 80 de  19937 se materializa a través de la acción de repetición o el llamamiento en garantía8 , que debe  ejercerse por parte de la Entidad Estatal cuando la misma resulta condenada a casusa de daños  generados por el incumplimiento, por acción u omisión, de su función de control y vigilancia sobre  determinado contrato estatal. 

Así mismo, el interventor o supervisor que no haya informado oportunamente a la entidad estatal del  posible incumplimiento parcial o total de alguna de las obligaciones a cargo del contratista del  contrato vigilado o principal, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se  ocasionen con el incumplimiento. 

Es importante precisar, que para efectos del ejercicio de las mencionadas acciones, el contratista que  apoya las labores de supervisión y el interventor son considerados por la Ley como particulares que  ejerce funciones públicas en lo que tiene que ver con la celebración, ejecución y liquidación de los  contratos celebrados por las Entidades Estatales. 

Para que exista responsabilidad civil y por tanto pueda ejercerse cualquiera de las acciones antes  mencionadas, es necesario que la actuación del supervisor o interventor hubiera sido dolosa o  gravemente culposa. 

1. Responsabilidad fiscal

La responsabilidad fiscal es aquella imputable a los servidores públicos y/o a los particulares, cuando  en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma  dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado9. La responsabilidad fiscal tiene como finalidad o  propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los  daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su  cargo el manejo de dineros o bienes públicos10. 

Para efectos de la responsabilidad fiscal la gestión fiscal debe entenderse como el conjunto de  actividades económico-jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación,  enajenación, consumo, disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e  inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de éste, y realizadas por los órganos o entidades  de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado11. 

Esta clase de responsabilidad tiene las siguientes características: i) es meramente resarcitoria, ii) es  de carácter patrimonial pues el gestor fiscal responde con su patrimonio y iii) es personal porque  quien responde es la persona que maneja o administra los recursos públicos que en este caso es el  supervisor o interventor. 

Como consecuencia de lo anterior, son responsables fiscales los supervisores o interventores cuando  por el incumplimiento de sus funciones de control y vigilancia sobre determinado contrato estatal se  ocasiona un detrimento patrimonial para la Entidad Estatal que, entre otros, puede ser consecuencia de deficiencias en la ejecución del objeto contractual o en el cumplimiento de las condiciones de  calidad y oportunidad establecidas en el contrato vigilado. 

Además, en su calidad de gestores fiscales se presume que los supervisores o interventores de los  contratos incurren en responsabilidad fiscal: i) a título de dolo fiscal cuando por los mismos hechos  haya sido condenados penalmente o sancionados disciplinariamente por la comisión de un delito o  una falta disciplinaria imputados a título y ii) a título de culpa grave cuando se omite el cumplimiento  de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales  como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se  establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de  calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas y cuando se incumpla la obligación de asegurar  los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los  siniestros o el incumplimiento de los contratos. 

1. Responsabilidad penal

La responsabilidad penal es aquella derivada de actuaciones que transgreden, sin justificación  legítima, los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal12. En el caso particular de los  supervisores e interventores que para este tipo de responsabilidad también son considerados  particulares que ejercen funciones públicas, la responsabilidad penal se configura cuando cualquiera  de ellos incurre en alguna de las conductas tipificadas como delitos contra la admiración pública, es 

decir, peculado, concusión, cohecho, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias,  enriquecimiento ilícito y prevaricato. Es importante precisar que dentro del proceso que se adelante  por responsabilidad penal en las condiciones descritas, también puede hacerse exigible la  responsabilidad civil o patrimonial. 

1. Responsabilidad disciplinaria

La responsabilidad disciplinaria se configura cuando un servidor público o particular que ejerce  funciones públicas incurre en alguna de las faltas estipuladas en el Código Disciplinario Único que  implique el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones,  prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto  de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad  contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento13. 

Para el caso específico de los supervisores e interventores, la responsabilidad disciplinaria se  configura cuando: i) no se exigen la calidad de los bienes y servicios contratados acordada en el  contrato vigilado o exigida por las normas técnicas obligatorias, ii) se certifica como recibida a  satisfacción una obra que no ha sido ejecutada a cabalidad y iii) se omite el deber de informar a la  Entidad Estatal contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción  tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del  contrato, o cuando se presente el incumplimiento. 

En todo caso y de manera general, los supervisores e interventores son responsables  disciplinariamente por el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación  de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades,  incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.”

 

De acuerdo con lo manifestado por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, la ejecución de un contrato administrativo debe ser vigilado  por la administración misma. En tal virtud, las Entidades Estatales, los servidores  públicos, contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y  liquidación del contrato estatal son responsables por sus actuaciones y omisiones y en  consecuencia responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente por las faltas que cometan  en el ejercicio de sus funciones. 

Como se indicó en el numeral anterior, las Entidades Estatales, los servidores públicos,  contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y liquidación del  contrato estatal son responsables por sus actuaciones y omisiones y en consecuencia  responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente por las faltas que cometan en el ejercicio  de sus funciones 

Finalmente, de acuerdo con las normas en cita la supervisión contractual tiene como fin  proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de  tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas  a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un  supervisor o un interventor, según corresponda. 

Por lo tanto, la supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero,  contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la  misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.  

La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del  contratista. 

Los supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones  sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener  informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir  actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan  en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. 

Finalmente, con relación a como salvaguardar su posición, frente a lo anterior, me permito  reiterar que este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse  sobre situaciones particulares que se presentan al interior de las entidades públicas. No  obstante lo anterior, de acuerdo con las normas citadas en este concepto el supervisor del  contrato dentro de sus deberes se encuentra el de advertir cualquier incumplimiento  contractual, por lo cual deberá acudir a las dependencias correspondientes y poner en  conocimiento la situación planteada.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 

Atentamente, 

ARMANDO LOPEZ CORTES  

Director Jurídico  

Proyectó: Luis Fernando Núñez Rincón.

Reviso Maia Borja 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

3"Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública."

4  por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA