*20246000068581* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000068581 

Fecha: 06/02/2024 12:57:08 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: Uso lista de elegibles. Terminación Nombramiento Provisional RADICACIÓN: 20239001150872 del 27 diciembre de 2023. 

En atención a su consulta de la referencia, relacionada con el uso de la lista de elegibles y la  terminación del nombramiento provisional me permito manifestarle lo siguiente: 

En primer lugar ,se debe indicar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de  2016¹,modificado por el Decreto 1603 del 2023² este Departamento Administrativo tiene como objeto  el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del  Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y  el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de  políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares le corresponderá a la autoridad empleadora y  nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación en  particular. 

Asi las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales  establecidas en la Ley 909 de 2004³ que, sobre el particular, dispone: 

 

ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: 

(...) 

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. 

(...) 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015⁴ señala: 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.2 Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de  carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 

1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 
2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 
3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente Decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 
4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico  para la respectiva entidad. 

PARÁGRAFO 1.Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles  elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para  proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión  de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el Artículo 41 de la Ley 909 de  2004. 

(...) 

ARTÍCULO 2.2.6.20 Lista de elegibles. Dentro de un término no superior a cinco (5) meses contados a partir de la fecha de  publicación de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de mérito, la Comisión Nacional del  Servicio Civil o la entidad que adelantó el concurso de acuerdo con la respectiva delegación, elaborará la lista de elegibles para  los empleos objeto del concurso. 

ARTÍCULO 2.2.6.21 Envío de lista de elegibles en firme. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil  enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto  del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles”. (Negrillas y  subrayado por fuera del texto original). 

(...) 

De acuerdo con lo señalado, se considera necesario acudir a lo dispuesto en el numeral 4 del  artículo 31 de la Ley 909 de 2004, de manera que, por regla general las listas de elegibles tienen  una vigencia de dos (2) años a partir del momento en que adquieran firmeza.  

En relación con el tema objeto de consulta, es imperante referir que mediante escrito del 16 de enero  de 2020 el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, modificó el inciso primero de la  página 3 del criterio unificado denominado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960  de 27 de junio de 2019”, precisando lo siguiente: 

“Las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de selección  aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los  empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir  nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual  denominación código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de  aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.” 

De acuerdo con el pronunciamiento de la CNSC, en adelante las listas de elegibles conformadas en  el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán  usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta  Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas  vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los mismos empleos. 

También se considera pertinente traer a colación el pronunciamiento efectuado por la Corte  Constitucional mediante la Sentencia T-340 de 2020, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Guillermo  Guerrero Pérez, en el que se estudió la aplicación de la Ley 1960 de 2019 en el caso de concursos  de méritos convocados y adelantados antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, en el  que se determinó lo siguiente: 

“3.6.3. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del Artículo 6 la Ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles  conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de los procesos de selección  aprobados antes del 27 de junio de 2019, sea lo primero advertir que, por regla general, esta disposición surte efectos  sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia. Sin embargo, el ordenamiento jurídico reconoce  circunstancias que, por vía de excepción, pueden variar esta regla general dando lugar a una aplicación retroactiva,  ultractiva o retrospectiva de la norma, por lo que se deberá definir si hay lugar a la aplicación de alguno de dichos  fenómenos, respecto de la mencionada ley. 

El primero de estos fenómenos, esto es, la retroactividad, se configura cuando la norma expresamente permite su  aplicación a situaciones de hecho ya consolidadas. Por regla general está prohibido que una ley regule situaciones jurídica del pasado que ya se han definido o consolidado, en respeto de los principios de seguridad jurídica y buena fe (50), así  como del derecho de propiedad. 

Por otro lado, el fenómeno de la ultractividad consiste en que una norma sigue produciendo efectos jurídicos después de su  derogatoria, es decir “se emplea la regla anterior para la protección de derechos adquiridos y expectativas legítimas de  quienes desempeñaron ciertas conductas durante la vigencia de la norma derogada, no obstante existir una nueva que  debería regir las situaciones que se configuren durante su período de eficacia por el principio de aplicación inmediata  anteriormente expuesto”[51]. 

Ninguno de los anteriores efectos de la ley en el tiempo se aplica en el caso sub-judice. El último fenómeno, que por sus  características es el que podría ser utilizado en el caso concreto, es el de la retrospectividad, que ocurre cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que nunca consolidó la  situación jurídica que de ella se deriva, “pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que  permita su resolución en forma definitiva” [52]. Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que  están en curso al momento de su entrada en vigencia. 

Para el caso de la modificación introducida al Artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la  situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada  es la inclusión en la lista de elegibles. De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon  los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los  cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas  excedía el número de plazas convocadas. 

Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se  encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a  proveer” [53]. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen  un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte  que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o  altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el  número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando  quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004[54]. 

Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica  no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de  vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas,  en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no  implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el  ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de  elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora  deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso. 

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los  potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora  serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes  tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas  que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad  está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no  existe una situación jurídica consolidada ni en curso.

 

3.6.4. Respecto de la aplicación de la Ley 1960 de 2019 para del uso de las listas de elegibles expedidas con anterioridad  al 27 de junio del año en cita, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un criterio unificado el 1° de agosto de 2019,  en el que, de manera enfática, estableció que la modificación establecida en dicha ley únicamente sería aplicable a los  acuerdos de convocatoria aprobados después de su entrada en vigencia. No obstante, posteriormente, el pasado 20 de  enero, la misma Comisión dejó sin efectos el primer criterio y estableció que “las listas de elegibles conformadas por la  CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de  2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de  Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con  posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación  básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el  proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.”[55]. 

3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso  de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base  en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no  se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un  lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es  posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que  habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente. 

(...) 

Así las cosas, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley aplica a la situación de las  personas que ocupan un lugar en la lista de elegibles que excedía el número de vacantes ofertadas y por proveer. Es decir  que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente, en caso de producirse una vacante para ese empleo, aun  cuando no haya sido ofertado, tendrán derecho a ser nombradas en las vacantes definitivas que se vayan generando, de  conformidad con lo dispuesto en la referida ley. Sin embargo, en cada caso concreto, la entidad cuyas necesidades de  personal se pretenden satisfacer mediante el concurso deberá realizar los trámites administrativos para reportar las  vacantes definitivas de los cargos a la CNSC, así como los trámites financieros y presupuestales para poder hacer uso de  las referidas listas.” 

De acuerdo con la Corte, por regla general las leyes producen efectos jurídicos a futuro, es decir,  surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia, no obstante, el  ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción, pueden variar esta regla  general, para el caso de la vigencia de la Ley 1960 de 2019 se debe tener en cuenta que puede dar  lugar a una aplicación retrospectiva de la norma, que ocurre cuando se aplica una norma a una  situación de hecho que ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que nunca consolidó  la situación jurídica que de ella se deriva, “pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron  mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva”. 

Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que están en curso al  momento de su entrada en vigencia. 

Según la Corte, para el caso de la modificación introducida al Artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por  la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis  para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles. 

 

De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares  equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser  nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando  en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas. 

Para la Corte, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019,  regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de  elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u  organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de  méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos de la ley. 

Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista  de elegibles a ser nombrados, pues las entidades, deberán verificar, entre otras, que se den los  supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de  vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella. 

Concluye la Corte señalando que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista,  pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es  posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se  den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y  ésta todavía se encuentre vigente; es decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista  vigente, en caso de producirse una vacante para ese mismo empleo, aun cuando no haya sido  ofertado, tendrán derecho a ser nombradas en las vacantes definitivas que se vayan generando, de  conformidad con lo dispuesto en la referida ley. 

Así las cosas, esta Dirección Jurídica concluye: 

1. Para la provisión de una vacancia definitiva de un cargo de carrera administrativa, la entidad deberá acatar y respetar el orden de provisión contemplado en el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015. 
2. Con la modificación que el Artículo 6 de la Ley 1960 de 2004, la lista de elegibles obtenida en un concurso de mérito, se podrá utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito y las demás vacantes definitivas de cargos equivalentes no  convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad,  siempre y cuando la Convocatoria se inicie en vigencia de la Ley 1960 de 2019.  
3. De acuerdo con el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, efectuado a partir de enero de 2020, las listas de elegibles conformadas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia  para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con  posterioridad y que correspondan a los mismos empleos. 

4. Según la Corte, para el caso de la vigencia de las disposiciones contenidas en la Ley 1960 de 2019 es posible dar lugar a una aplicación retrospectiva de la norma, que ocurre cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que  nunca consolidó la situación jurídica que de ella se deriva, como es el caso de quien se presentó a  un concurso de méritos adelantado en un año anterior al 2019, que se encuentra en lista de  elegibles en orden superior a los empleos que se busca proveer; es decir, su situación jurídica no ha  sido consolidada, pues tiene una expectativa de ser nombrado, cuando quiera que, quienes lo  antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el Artículo 41  de la Ley 909 de 2004, y mientras permanezca vigente la lista de elegibles. 

No obstante, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, lo anterior no se considera  como un derecho automático, pues para dar aplicación a la retrospectividad de las disposiciones  contenidas en la Ley 1960 de 2019, y en consecuencia ordenar el nombramiento en período de  prueba de quien se encuentra en lista de elegibles, se debe verificar los siguientes aspectos: 

a Que la lista de elegibles se encuentre vigente. 

1. El número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en la lista de elegibles; es decir que, el interesado ocupe el lugar inmediatamente siguiente a proveer. 
2. Que se trate del mismo empleo; entiéndase con igual denominación código, grado, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.

De otra parte, en materia de terminación del nombramiento provisional, el Decreto 1083 de 2015⁵  dispone:  

Artículo 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. 

Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el  nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. 

Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017 

 

Ahora bien, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que el retiro de los  empleados provisionales procede siempre y cuando se motive, la normativa citada esta acorde a la  jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha sostenido que el empleado provisional  debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de  contradicción. 

Frente al particular, se considera procedente tener en cuenta los pronunciamientos que ha efectuado  la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, que, al referirse a la  estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, consideró: 

“Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad  laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe  su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye  una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de  publicidad.” 

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse  sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su  contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si  acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del Artículo 84 del CCA. Lo  contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al  debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa  difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto  administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado  en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho,  por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas  justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.  En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto  administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y  precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia  invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso  de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra  razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. 

(subrayado fuera del texto) 

De conformidad con lo anterior, el retiro del empleado provisional procede siempre y cuando se motive el acto  administrativo de desvinculación, con el fin de que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción, como se indicó anteriormente. En cuanto  a la estabilidad, las normas no consagran un derecho a la estabilidad de los empleados provisionales y  únicamente establece que su retiro, como se manifestó, debe producirse mediante acto motivado. 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir,  en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en  carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991  en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario  nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los  funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la  estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden  ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función  administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso,  deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en  causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es  libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser  cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Destacado nuestro) 

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio  expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del  nombramiento provisional, procede por acto motivado y sólo es admisible una motivación  donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo  por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones  disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está  prestando y debería prestar el empleado. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le  sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link  www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar  entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES  

Director Jurídico 

 

Proyectó: Vivian Parra 

Reviso: Maia Borja  

116028.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública  

2 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública 

3Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.