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Radicado No.: 20246000069751 

Fecha: 06/02/2024 04:03:24 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF.: Tema: EMPLEO Subtemas: Cambio de naturaleza del empleo – Modificación Planta de Personal ESE  territorial Radicado: 20249000002872 de fecha 03 de enero de 2024 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual plantea las siguientes inquietudes:  

“Buenos días, solicito información acerca de cambio de naturaleza jurídica de un cargo de  libre nombramiento y remoción a carrera administrativa; ¿a quién corresponde cambiar la  naturaleza jurídica de un cargo de libre nombramiento y remoción de una empresa social del  estado de orden territorial? ¿Al nominador, por medio de acto administrativo como una  resolución?” 

En relación con la consulta planteada, me permito manifestarle lo siguiente: 

De conformidad establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo  tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio ciudadano, mediante la formulación,  implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos  técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

A efectos de atender los cuestionamientos planteados, resulta pertinente citar las siguientes  disposiciones: 

El Artículo 125 de la Constitución Política establece: 

 

ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se  exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores  oficiales y los demás que determine la ley. 

En atención a la competencia establecida por la Constitución Política, el Artículo 5 de la  Ley 909 de 2004², consagra que los empleos de los organismos y entidades a los cuales se  les aplica esta ley, son de carrera y establece criterios para clasificar como de libre  nombramiento y remoción algunos empleos, en los siguientes términos: 

Artículo 5°.Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades  regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:   

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los  de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades  indígenas conforme con su legislación. 
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:   a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la  adopción de políticas o directrices así: 

  

En la Administración Central del Nivel Nacional: 

  

Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento  Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General  de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y  Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;  Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo;  Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico  u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u  Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o  quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación,  Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán  de Puerto. 

  

En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado  para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director  Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica.   

En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: 

  

Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente  General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial;  Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia;  Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero,  Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;  Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de  Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno  Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos    del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la  Superintendencia Bancaria de Colombia.  

En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:   

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor  Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector  Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana;  Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus  veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de  Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. 

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: 

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario  General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de  Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus  veces; 

 

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de  asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de  los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus  respectivos despachos así: 

En la Administración Central del Nivel Nacional: 

Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y  Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa  Especial. 

En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de  comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la  necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que  debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y  de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del  Estado Mayor Conjunto. 

En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con  nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior.   

En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5° de 1992. 

En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: 

Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa  Especial. 

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:   

Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local  

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: 

Presidente, Director o Gerente; 

  

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros  y/o valores del Estado; 

d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones  como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores  públicos. 

e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las  Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;  

f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones  de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de  los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos,  distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.  

Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las  modificaciones necesarias a la Convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley.  

Ahora bien, en atención a lo manifestado en su consulta, es importante revisar lo  concerniente a las clases de nombramientos que ha dispuesto el legislador para los empleos  públicos, por lo cual se hace referencia a lo establecido en el Artículo 23 de la Ley 909 de  2004: 

“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en  período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las  carreras especiales. 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento  ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del  empleo y el procedimiento establecido en esta ley. 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con  las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo  establecido en el Título V de esta ley.” (Negrilla fuera de texto) 

De lo anterior se colige que, en primer lugar, los empleos clasificados como de libre  nombramiento y remoción, serán provistos por nombramiento ordinario, y en segundo  lugar, que aquellos empleos de carrera administrativa, se proveerán en periodo prueba o en  ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas a través del sistema de mérito. 

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que si bien en principio, la provisión de los empleos  de carrera administrativa, se realiza por medio del concurso de mérito, en el entretanto es  procedente que la administración de forma provisional, provea esos empleos con empleados  de carrera administrativa, a través del encargo, y sólo en caso de no encontrar personal que  cumpla requisitos para ser encargado en el determinado empleo, podrá  realizar nombramiento provisional previo cumplimiento de los requisitos y del perfil para el desempeño de dicho cargo; es decir, que la provisionalidad no es una de las naturalezas de  los empleos públicos, sino la forma de proveer de manera excepcional, un empleo de  carrera administrativa. 

Aclarado el tema relacionado con la clasificación de los empleos de la planta de personal de  las entidades del Estado y las clases de nombramientos, se procede a dilucidar sobre el  procedimiento para el cambio de naturaleza de un empleo de libre nombramiento y remoción  a de carrera, tema sobre el cual la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que  regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones.”, señala: 

“ARTÍCULO 6°. CAMBIO DE NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. El empleado de carrera  administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser  trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las  del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso  contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera  mientras permanezca en él. 

Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera  administrativa, deberá ser provisto mediante concurso.” (Negrilla fuera de texto) 

Conforme a la normativa transcrita, y para responder a sus interrogantes, tenemos que es  viable proceder con el cambio de naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción  a uno de carrera administrativa siempre que dicho cambio atienda a las características  funcionales de los cargos. 

Ahora, sobre el procedimiento para el cambio de naturaleza del empleo debe la entidad  surtir el trámite correspondiente a la supresión del cargo a modificar por medio de una  modificación a la planta de personal en los siguientes términos: 

En relación con la reestructuración, reforma o modificación de la planta de personal, el  Decreto ley 019 de 2012³, establece: 

“ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de  la Ley 909 de 2004, el cual quedará así: 

"ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de  empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán  motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la  Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren,  elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo  de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-. 

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la  elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos  estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama  Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento  Administrativo de la Función Pública." (Subrayado nuestro) 

De conformidad con lo señalado en el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, que modifica el  artículo 46 de la Ley 909 de 2004, las reformas de plantas de personal de empleos de las  entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse,  fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y  basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las  respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función  Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública â ESAP, y pueden derivar en la  supresión o creación de empleos. 

Igualmente, sobre la reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, el  Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del  Sector de Función Pública”, establece: 

“ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende  que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en  razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la  misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 
2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.
3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 
4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.
5.  Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de  servicios. 
6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 
7. Introducción de cambios tecnológicos. 
8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los  empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes,  programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 
9. Racionalización del gasto público. 
10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades  públicas. 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben  realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés  general. 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad  de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los  suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.”

 

“ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de  empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán  basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo,  los siguientes aspectos: 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 
2. Evaluación de la prestación de los servicios. 
3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” 

Finalmente, respecto de la competencia para realizar la modificación a las plantas de personal, la  Constitución Política de Colombia señala: 

“ARTÍCULO 315. SON ATRIBUCIONES DEL ALCALDE: 

(...) 

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles  funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos  correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado  para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”. (...) (Negrilla fuera  de texto) 

De acuerdo con lo anterior los alcaldes pueden crear, suprimir o fusionar los empleos de sus  dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos  correspondientes. 

De acuerdo con lo dispuesto en la normativa transcrita, y dando respuesta a la inquietud  planteada en su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, las reformas de plantas de  empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán  motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la  administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, de tal  forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de  empleos, con ocasión entre otras causas, de fusión, supresión o escisión de entidades;  cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de  funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de  dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos,  producción de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y cargas de  trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes,  programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la  entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de eficacia,  eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas; y las modificaciones de las  plantas deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y  prevalencia del interés general. 

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse  en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo,  análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los  servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos; para el caso de la modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama  Ejecutiva del poder público del orden territorial, no requieren la aprobación del  Departamento Administrativo de la Función Pública; el acto administrativo correspondiente,  para el caso de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal, debe ser expedido por 

el alcalde municipal, quien es el funcionario competente para decidir sobre la necesidad de  reestructurar y reformar la planta de personal, y crear o suprimir empleos. 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo  público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio  de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente  vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde  podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente,  

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyecto: Gustavo Parra Martínez  

Revisó. Maia Borja 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones

3 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la  Administración Pública