*20246000066771* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000066771 

Fecha: 05/02/2024 07:31:55 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF: EMPLEOS. Provisión. Retiro del servicio. Formas de proveer  y retirar del servicio empleos de carrera administrativa. RAD.:  20242060010462 del 05 de enero de 2024. 

En atención a la comunicación de la referencia remitida por la Comisión Nacional del  Servicio Civil, en la cual usted consulta:  

“(...) Un funcionario que por concurso de méritos del año 1996, termina sus funciones el 27 de diciembre  de 2023 porque cumple 70 años y por este motivo se ve obligado a retirarse del cargo. Pregunta 1: ¿el  alcalde actual puede nombrar a cualquier persona sin solicitar a la CNSC su remplazo? Pregunta 2: Si la  respuesta a la anterior pregunta es afirmativa ¿el alcalde que entra para el nuevo periodo 2024-2027,  puede anular ese nombramiento y nombrar en ese cargo a otra persona?” 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:  

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 2023¹, el  objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el:  “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y  organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación,  implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de  instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, este  departamento no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular. 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones  legales relacionadas con la materia de su consulta. 

 

Teniendo en cuenta lo anterior, a manera de orientación, la Constitución Política, respecto  de la forma de acceder a un empleo público, los siguiente:  

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de  elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que  determine la ley. 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley,  serán nombrados por concurso público. 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los  requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 

[...]”. (Subrayado y Negrita fuera del Texto). 

De acuerdo con lo anterior, la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso  en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito;  este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en  criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política  de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de  cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el  Artículo 53 de la Constitución. 

Respecto de la forma de proveer vacancias temporales o definitivas de empleos de  carrera administrativa, la Ley 909 de 2004², por la cual se expiden normas que regulan el  empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones,  modificada por la Ley 1960 de 2019₃, señala: 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los  requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido  sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá  recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio,  de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el  empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente  inferior de la planta de personal de la entidad. 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser  provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan  los requisitos y el perfil para su desempeño. 

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres  (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley. 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el  nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión  Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. 

ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se  encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán  provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible  proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.» (Subraya nuestra) 

De acuerdo con lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer  empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser  encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el  manual de funciones específicas y de competencias laborales que tenga adoptado la  entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del  desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año  anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a  proveer. 

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el  procedimiento señalado en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con  derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo. 

Es importante resaltar que el inciso segundo del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, señala  expresamente que, si el empleado que se encuentra desempeñando el empleo  inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, no reúne las  condiciones y requisitos previstos en la norma, se deberá encargar al empleado que  acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. 

En el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que  puedan ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar  nombramientos provisionales, de manera excepcional. 

Ahora bien, con respecto a la terminación del encargo o el nombramiento provisional, el  Decreto 1083 de 2015⁴, consagra: 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el  término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por  resolución motivada, podrá darlos por terminados”. 

 

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al  pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de  su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para  decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del  CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho  sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión  administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto  administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado  vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y  de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan  válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de  quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta  Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar  de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios  del funcionario en cuestión”. 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la  insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse  realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la  calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería  prestar el funcionario concreto”. 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede  conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se  encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la  Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para  desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que  aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra  unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en  provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los  principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias  del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico,  porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien  señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su  elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad,  objetivamente fundados”. (Destacado nuestro). 

De conformidad con en los apartados normativos, la terminación del encargo o del  nombramiento provisional, procede por acto motivado y sólo es admisible una motivación  donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del  cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones  disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que  está prestando y debería prestar el empleado. 

En este orden de ideas, sobre su primera pregunta en la cual manifiesta: 

 

“(...) Pregunta 1: ¿el alcalde actual puede nombrar a cualquier persona sin solicitar a la CNSC su remplazo?”  

Esta Dirección Jurídica considera que, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del  artículo 315 de la Constitución Política, el alcalde es la autoridad nominadora en la  alcaldía municipal.  

Teniendo en cuenta lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer  empleos de carrera administrativa, la entidad, en este caso la alcaldía, deberá proceder a  otorgar encargo a empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los  requisitos y criterio de ley y que han sido tratados en el presente escrito. En el evento que  no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que puedan ser  encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar nombramientos  provisionales, de manera excepcional. 

Finalmente, se considera pertinente tener en cuenta que, de conformidad con el artículo  2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, le corresponderá en todo caso al Jefe de Talento  Humano, o a quien haga sus veces, verificar y certificar el cumplimiento de requisitos del  aspirante al ejercicio del empleo, conforme a las previsiones del manual específico de  funciones y de competencias laborales, con el fin de determinar el empleado con mejor  derecho para ser vinculado en la entidad. 

Ahora bien, respecto a su segunda pregunta, en la cual señala: 

“(...) Pregunta 2: Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa ¿el alcalde que entra para el nuevo  periodo 2024-2027, puede anular ese nombramiento y nombrar en ese cargo a otra persona?” 

Esta Dirección Jurídica considera que, la terminación del encargo o del nombramiento  provisional, procede por acto motivado y sólo es admisible una motivación donde la  insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por  haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones  disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que  está prestando y debería prestar el empleado. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

Copia a: Comisión Nacional del Servicio Civil al correo: unidadcorrespondencia@cnsc.gov.co 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Decreto 430 de 2016: Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Ley 909 de 2004: Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública  y se dictan otras disposiciones. 

3 Ley 1960 de 2019: Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras  disposiciones

4 Decreto 1083 de 2015: Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.