*20246000001791* 

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Radicado No.: 20246000001791 

Fecha: 02/01/2024 04:54:17 p.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. TERMINACION  PERIODO FIJO. Retiro de la secretaria de concejo  municipal, que se encuentra en estado de embarazo, al  terminar el periodo para el cual fue designada. RAD.:  20232061079272 de 05 de diciembre de 2023. 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta “...Según el artículo 37 de la Ley 136  de 1994, el Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la  corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.  

Para el presente año se eligió la Secretaria cuyo periodo termina el 31 de diciembre; teniendo en cuenta que  ella tiene tres meses de embarazo, por favor solicitamos al Ministerio de Salud indicarnos si ella debe ser  reelegida nuevamente para la siguiente vigencia por su estado de gestación, o el 31 de diciembre de 2023 se  desvincula del Concejo Municipal por vencimiento de su periodo de elección...” [Sic], me permito  manifestarle lo siguiente:  

La Constitución Política de Colombia consagra:  

“Articulo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular,  los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.  (...) 

Parágrafo. Los  períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.  Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán  por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Subrayado fuera del texto) 

Así mismo, el artículo 37 de la Ley 136 de 1994¹ modificada por la 617 de 2000²,  establece la naturaleza jurídica del cargo de secretario del Concejo Municipal, así: 

 

“Artículo 37º.- Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de  la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. 

En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber  terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de  bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. 

En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará  el Concejo”. 

De conformidad con lo dispuesto en la norma, el secretario del concejo municipal es un  cargo de período, que será elegido por el concejo municipal dentro de los diez días del  mes de enero, y podrá ser reelegido a juicio de la corporación; en consecuencia, se trata  de un cargo de período institucional. 

Ahora bien, respecto del período institucional y a propósito del retiro del servicio de los  empleados de período, la Corte Constitucional en sentencia T-834/12, Magistrado  Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, manifestó su criterio de la siguiente manera: 

(...) 

4.12 La segunda referencia a la imposibilidad de que el principio de estabilidad laboral reforzada opere a favor de  servidores públicos de período fijo se encuentra en la sentencia T-277 de 2012[34]. El fallo examinó el caso del gerente  de una empresa industrial y comercial del Estado que fue separado del cargo al cumplirse su período fijo de dos años, a  pesar de que estaba en una situación de debilidad manifiesta, debido a la afectación de su estado de salud.  

La Sala Cuarta de Revisión de tutelas determinó que el accionante no tenía derecho a ser reintegrado, porque el  empleador no llevó a cabo ninguna acción positiva encaminada a su desvinculación. Como esta se dio por el paso del  tiempo, esto es, por el vencimiento del plazo determinado en los estatutos de la empresa para su duración, no era  posible inferir un trato discriminatorio relacionado con el estado de salud del actor. 

(...) 

4.14 Así las cosas, la señora Vélez Casas no tiene derecho a la estabilidad laboral que pretende, porque, si bien  es una servidora pública, i) fue elegida para desempeñar un cargo de período institucional, que ii) solo puede ser  alterado por el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y que iii) obedece a una lógica asociada a la  materialización del principio democrático. Además, porque la peticionaria iv) no fue despedida, pues su desvinculación  obedeció al transcurso del tiempo, lo cual v) impide inferir que haya sido víctima de un trato discriminatorio y vi) descarta 

que pudiera abrigar una expectativa legítima sobre una eventual renovación de su período, que diera lugar a la  vulneración de su mínimo vital. Resuelto este punto, la Sala estudiará el siguiente problema jurídico. (....)” (Negrilla y  subrayado fuera de texto) 

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, se colige que el secretario de concejo  municipal, al ser un empleado de período, al finalizar el mismo deberá apartarse el cargo  y su desvinculación obedecerá a una causal objetiva de retiro del servicio, relativa al  cumplimiento de un período fijo. 

Frente al vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del  Consejo de Estado, en concepto con Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00095-00(2032) de fecha 29 de octubre de 2010, Consejero ponente: William Zambrano Cetina,  manifestó lo siguiente 

“..., en Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007³, esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la  Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de período institucional (cargos de elección con  período constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del  cargo una vez cumplido el respectivo período. Al respecto se indicó:  

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional  o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de  desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del  período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no  desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues  ya carece de competencia para ello. 

En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se  encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme  a la mencionada reforma constitucional. 

Este artículo establece lo siguiente: 

“Artículo 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego  que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo” (Destaca la Sala). El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta⁴, implica que el  plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del  término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por  período fijo.” 

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al  Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de  período institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de  terminación”.  

En síntesis, respecto de los funcionarios de período institucional, no opera la regla de continuidad sino de  desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su período, sin que ello  produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de período deberán permanecer en el cargo hasta que asuma  el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que  se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad  de renuncia que tiene cualquier servidor público⁵.” Subraya nuestra 

De las normas citadas y el pronunciamiento del Consejo de Estado puede inferirse que, para los empleados de período institucional, como es el caso de la secretaria de un  concejo municipal, aun en el caso de encontrarse en estado de embarazo, no opera la  regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación  inmediata del cargo al vencimiento de su período, sin que ello produzca abandono del  cargo.  

De otra parte, el Decreto 806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen  de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el  territorio nacional”, establece: 

Artículo 63 “Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por  licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período  de gestación”. 

El Decreto 047 de 2000, “por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras  disposiciones”, señala: 

Artículo 3°. Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los  siguientes períodos mínimos de cotización: 

(...) 

2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la  trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su  período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones  económicas, conforme las reglas de control a la evasión. 

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia  cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las  condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con  cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 

Parágrafo. No habrá lugar a reconocimiento de prestaciones económicas por concepto de incapacidad por enfermedad  general con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, cuando éstas se originen en  tratamientos con fines estéticos o sus complicaciones, los cuales se encuentran expresamente excluidos de los  beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 

El Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Segunda –Subsección “B”, Expediente Nro.: 13001233100020060138601, enero 14 de 2007, Consejero ponente:  Alejandro Ordoñez Maldonado, respecto al retiro de la mujer embarazada que termina un  empleo de periodo, señaló: 

“La Sala REVOCARÁ la sentencia apelada en cuanto ordenó el reintegro de la demandante y dispuso que debía  mantenerse la vinculación laboral hasta los tres (3) meses posteriores al parto. Igualmente, se harán algunas  precisiones relacionadas con la prestación del servicio de salud.” 

“(...)” 

En primer término, es pertinente referir que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos está  determinado por el Gobierno Nacional bajo los parámetros consignados en la Ley Marco que expida 'el Congreso  Nacional, competencias que se desprenden del artículo 150 numeral 019 literal e) de la Ley 4ª de 1992. Las normas anteriores permiten la vinculación laboral temporal y transitoria de los servidores públicos y en esta gama,  se encuentran los vínculos de los empleados en período y los supernumerarios. Para el caso de los empleados en  período, entre ellos los que prestan el servicio social obligatorio, modalidad a la cual se encontraba vinculada la actora y  que encaja en la categoría de cargo de período, su finalidad es hacer más dinámica la prestación del servicio público.  Con los supernumerarios, se busca atender las necesidades administrativas durante un preciso período de tiempo siempre que las prioridades del servicio así lo aconsejen. 

“(...)” 

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la orden efectuada por el Tribunal de disponer el reintegro de la  actora y de mantener la vinculación laboral hasta los tres (3) meses posteriores al parto, desconoce los  lineamentos legales aplicables para regir la vinculación de servidores a través de la modalidad del servicio  social obligatorio, trasladando reglas que solamente son aplicables para vinculaciones diferentes a las de  período.” 

De conformidad con lo anotado y dando respuesta a su interrogante, al terminar el periodo  una mujer en estado de embarazo y vinculada en un empleo de periodo institucional, la  misma no goza del derecho a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que fue elegida para desempeñar un cargo de periodo fijo, y su desvinculación obedecerá a una causal  objetiva de retiro del servicio, relativa al cumplimiento del mismo, el cual, a su vez, solo  puede ser alterado por la ley. 

Finalmente, en caso de que la corporación lo considere se podrá hacer la reelección de la  empleada de conformidad con el procedimiento establecido para tal fin en laLey 136 de  1994 y el reglamento de la corporación. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero. 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los  municipios.”

2"Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se  adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a  fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

3M.P. Gustavo Aponte Santos. 

4El artículo 125 de la Constitución establece lo siguiente: 

“Artículo 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre  nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 

(...) 

Parágrafo.- (Adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2003, art. 6º).- Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para  cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta  absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido” (Resalta la Sala). 

5Concepto 643 de 1994, M.P. Humberto Mora Osejo.