*20246000012941* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000012941 

Fecha: 10/01/2024 06:04:52 p.m. 

Bogotá D.C. 

REFERENCIA: ACCIONES CONSTITUCIONALES. DERECHOS DE PETICIÓN,  PETICIONES REITERATIVAS – RADICADO: 20232061055082 del 28 noviembre  de 2023.  

Acuso recibo de su comunicación remitida a este Departamento Administrativo por la  Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, a través del RAD: 2023RS153988 por medio  de la cual consulta: “(...) inicie a laborar como inspector de policía en un municipio de 6ta Categoría, en  provisionalidad, el cargo se encuentra en concurso dentro de la convocatoria de municipios de 5ta y 6ta categoría, que lleva  4 años en ejecución y por múltiples inconvenientes a la fecha aún no tiene lista de elegibles. 

Para mí siempre ha sido claro que una vez salga la lista de elegibles, debo entregar el cargo, por cuanto es una causal para  que finalice la provisionalidad en la que estoy desde el 5 de agosto de 2021. Desde el 5 de agosto de 2021 cada 6 meses,  la presente Alcaldía ha expedido actos administrativos que prorrogan mi provisionalidad hasta tanto se provea el cargo por  concurso de méritos.  

El inspector que reemplace estuvo por espacio de 12 años en provisionalidad, el comisario de familia lleva en  provisionalidad desde el año 2008. Sin embargo, a raíz del cambio de alcalde, ha surgido el rumor que el nuevo alcalde está  buscando mecanismos para poder despedirme y poder poner a un funcionario de sus afectos y afinidad política en mi lugar  en provisionalidad”. 

Es importante destacar que este Departamento Administrativo en ejercicio de sus  funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las  disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal;  sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, no funge como  ente de control, y carece de competencia para decidir sobre las actuaciones de las  entidades del Estado o de los servidores públicos, por lo que, solo le es dable realizar una  interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con las consultas o  peticiones radicadas. 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, solo realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares ni pronunciarse sobre la legalidad de las  actuaciones internas de las entidades públicas, así como los descuentos a retención en la  fuente que se deben hacer a los servidores públicos. 

Inicialmente, frente a las peticiones reiterativas por el consultante tenemos que la Ley  1437 de 2011 establece:  

“ARTÍCULO 19. Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas. Toda petición debe ser  respetuosa so pena de rechazo. Solo cuando no se comprenda la finalidad u objeto de la petición  esta se devolverá al interesado para que la corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes. En  caso de no corregirse o aclararse, se archivará la petición. En ningún caso se devolverán peticiones 

que se consideren inadecuadas o incompletas. 

Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas  anteriores, salvo que se trate de derechos imprescriptibles, o de peticiones que se hubieren negado  por no acreditar requisitos, siempre que en la nueva petición se subsane”. 

Por lo anterior, en caso de continuar con dichas peticiones este Departamento  Administrativo se remitirá a lo expuesto frente a estos casos puntuales anteriormente. Del  mismo modo, se reitera que, convenga los servicios de un apoderado judicial, para que en  caso de posibles arbitrariedades sea este quien actúe ante la jurisdicción de lo  contencioso administrativo y demás actuaciones a que haya lugar. 

Sobre la terminación de los nombramientos provisionales, el Decreto 1083 de 2015², señala: 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse  el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por  resolución motivada, podrá darlos por terminados”. 

En cuanto a la terminación de un nombramiento Provisional la Corte Constitucional ha señalado en  Sentencia SU 917 de 2010, lo siguiente: 

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas  respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio  necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los  términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de  motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión  cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto  en sede gubernativa como jurisdiccional. 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto  administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado  vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de  hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que  no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican  directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia  decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere  motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las  cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la  insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por  haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones  disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que  está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede  conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos  que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al  espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que  se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente  la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia  Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no  goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos  que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados  del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser  constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en  causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la  Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos  no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente  fundados”. (Subrayas fuera de texto). 

Así las cosas, según la Corte Constitucional los nombramientos provisionales, podrán ser  terminados de acuerdo con las siguientes causales: 

- Como resultado de una sanción de tipo disciplinario. 

- Cuando el cargo respectivo se vaya a proveer por utilización de lista de elegibles obtenida a  través de concurso de méritos. 

- Cuando existan razones específicas atinente al servicio que está prestando y debería prestar el  funcionario concreto y que ameriten una calificación insatisfactoria. 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, la terminación del nombramiento  provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación  donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por  haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la  calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería  prestar el funcionario concreto, por lo que se concluye que no es posible que dar por terminado el  nombramiento provisional de un empleo para nombrar en su reemplazo a una persona de especial  protección sin que me medie una de las causales ya enunciadas. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó: Jorge González 

Aprobó: Armando López. 

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2 Reglamentario Único del Sector de Función Pública.