*20246000005661* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000005661 

Fecha: 05/01/2024 07:20:16 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REF: EMPLEO. Cambio de naturaleza del cargo. RAD. 20239001034812 del 22 de noviembre de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si a un  funcionario le pueden cambiar la naturaleza de su cargo de libre nombramiento y  remoción a provisionalidad, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes  términos: 

En primer lugar, es necesario indicarle que de acuerdo con lo establecido en el Decreto  430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de  las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su  organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y  el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y  evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la  asesoría y la capacitación. 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad  empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y  documentada la situación particular de su personal. 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y en consecuencia, no le corresponde  la valoración de los casos particulares. No obstante, a modo de información general  respecto de la situación por usted planteada, le informo: 

 

Sea lo primero señalar, la Constitución Política, respecto de los empleos en los órganos y  entidades del Estado establece: 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan  los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los  demás que determine la ley. (...)” (Subrayado y resaltado fuera de texto). 

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado  son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre  nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley. 

En atención a la competencia establecida por la Constitución Política, sólo la Ley puede  determinar qué empleos son de libre nombramiento y remoción; en ese sentido, la Ley  909 de 2004², consagra que los empleos de los organismos y entidades a los cuales se  les aplica esta ley, son de carrera y establece criterios para clasificar como de libre  nombramiento y remoción algunos empleos, en los siguientes términos: 

“2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: 

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de  políticas o directrices (...) 

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de  asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los  siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos  despachos así: 

(...) 

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: 

Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.” 

Ahora bien, en lo concerniente a las clases de nombramientos que ha dispuesto el  legislador para los empleos públicos, la ley 909 de 2004 enunciada anteriormente  establece: 

“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de  prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario,  previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el  procedimiento establecido en esta ley. 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las  personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el  Título V de esta ley” (Subrayado y resaltado fuera de texto). 

 

De conformidad con lo anterior, tienen la naturaleza de libre nombramiento y remoción  aquellos empleos que obedezcan a alguno de los otros criterios señalados en el artículo 5  de la Ley 909 de 2004, y su provisión, se realizará mediante nombramiento ordinario. En este orden de ideas, respecto al concepto u objeto “de libre nombramiento y  remoción”, se traduce en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza,  puede ser nombrada y también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo. Es  decir, el órgano o persona a quien corresponda, puede disponer libremente del cargo  confirmando o removiendo a su titular, mediante el ejercicio exclusivo de la facultad  discrecional que, entre otras cosas, se justifica precisamente porque en virtud de las  funciones que le son propias al cargo de libre nombramiento y remoción, (de dirección,  manejo, conducción u orientación institucional), se toman las decisiones de mayor  trascendencia (adopción de políticas o directrices fundamentales) para la entidad o la  empresa de que se trate. 

Así mismo es importante precisar, que si bien en principio, la provisión de los empleos de carrera administrativa, se realiza por medio del concurso de mérito, en el entretanto es  procedente que la administración de forma provisional, provea esos empleos con  empleados de carrera administrativa, a través del encargo, y sólo en caso de no encontrar  personal que cumpla requisitos para ser encargado en el determinado empleo, podrá  realizar nombramiento provisional previo cumplimiento de los requisitos y del perfil para el  desempeño de dicho cargo; es decir, que la provisionalidad no es una de las naturalezas  de los empleos públicos, sino la forma de proveer de manera excepcional, un empleo de  carrera administrativa. 

Ahora bién, referente al cambio de naturaleza del empleo, en lo que tiene que ver con  empleados de carrera administrativa, la ley 909 de 2004³ determina: 

“ARTÍCULO 6. Cambio de naturaleza de los empleos. El empleado de carrera administrativa cuyo  cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que  tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere  vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo  cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él. 

Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa,  deberá ser provisto mediante concurso.” 

De esta manera, cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado  como de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso y adicionalmente,  para su provisión temporal, se deberán tener en cuenta los mecanismos que la norma  contempla; esto es, el encargo y en caso de no existir empleados con derechos de carrera  que cumplan con los requisitos para su ejercicio, se podrá acudir al nombramiento  provisional. 

 

En este mismo sentido, sobre el procedimiento requerido, para el cambio de naturaleza  del empleo, debe la entidad surtir el trámite correspondiente a la supresión del cargo a  modificar, por medio de una reforma a la planta de personal , conforme a lo establecido en  el Decreto ley 019 de 2012⁴, el cual establece: 

“ARTÍCULO 228. Reformas de planta de personal. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004,  el cual quedará así: 

"ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de  empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán  motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la  Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren,  elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo  de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de  los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios  para soportar la reforma a las plantas de personal. 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del  poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la  Función Pública." (Subrayado y resaltado fuera de texto). 

De conformidad con lo señalado en el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, que modifica  el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, las reformas de plantas de personal de empleos de  las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán  motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la  Administración, y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren,  elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento  Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos. 

Igualmente, sobre la reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, el  Decreto 1083 de 2015⁵ determina: 

“ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la  modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de  modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven  en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 
2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 
4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 
5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 
6. Introducción de cambios tecnológicos. 
7. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos  involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos  o a las funciones de la entidad. 
8. Racionalización del gasto público. 
9. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades  públicas. 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben  realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés  general. 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de  nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los  suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. 

ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los  estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en  metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes  aspectos: 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 
2. Evaluación de la prestación de los servicios. 
3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos” (Subrayado y  resaltado fuera de texto). 

De acuerdo con lo dispuesto en la normativa transcrita, las reformas de plantas de  empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial,  deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización  de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo  demuestren, de tal forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o  supresión de empleos, con ocasión entre otras causas, de fusión, supresión o escisión de  entidades; cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la  entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o  creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción  de procesos, producción de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y  cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su  ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las  funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de  eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas; y las modificaciones  de las plantas deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad,  proporcionalidad y prevalencia del interés general. 

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse  en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo,  análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los  servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos; y para el  caso de la modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la  Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el  Departamento Administrativo de la Función Pública; mientras que las de las entidades del  orden territorial, no requieren de dicha aprobación del Departamento Administrativo de la  Función Pública; y el Jefe de la respectiva entidad es el competente para decidir sobre la  necesidad de reestructurar y reformar la planta de personal, y crear o suprimir empleos. 

De esta manera, conforme a lo expuesto y respondiendo a su consulta, tenemos como  primera medida, que la norma determina qué empleos son de libre nombramiento y  remoción, los cuales no gozan de las mismas garantías de los del régimen de carrera y  pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que  tiene la administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de  dirección y/o confianza dentro de la entidad pública, razón por la cual, podrá el nominador  en cualquier momento, disponer libremente del cargo, confirmando o removiendo a su  titular, mediante el ejercicio exclusivo de la facultad discrecional. 

Ahora bien, frente al cambio de la naturaleza del empleo, encontramos que solo podrá  realizarse, en razón a una reforma a la planta de personal, conforme se establece en el  Decreto ley 019 de 2012⁶, las cuales deberán motivarse en necesidades del servicio o en  razones de modernización de la Administración, y basarse en justificaciones o estudios  técnicos que así lo demuestren; de tal manera, que si se podrá realizar la modificación de  la naturaleza del cargo, siempre y cuando se adelante conforme a los parámetros  establecidos en la norma; respecto de su provisión, se deberá tener en cuenta que, se  deberá hacer por concurso de méritos y temporalmente mediante la figura del encargo o  del nombramiento provisional, de conformidad como se ha dejado indicado. 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo  público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio  de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el  siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo,  donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección  Técnica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente,  

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyecto: Alessandro Saavedra Rincón  

Revisó.Maia Borja.  

11602.8.4 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones

3 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras  disposiciones

4 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en  la Administración Pública 

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

6 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en  la Administración Pública