*20246000047911* 

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Radicado No.: 20246000047911 

Fecha: 29/01/2024 08:40:29 a.m. 

Bogotá D.C.   

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Familiares de alcalde.  Radicado No.: 20239001118862 Fecha: 2023-12-15.  

Se plantea la siguiente situación y consultas:  

“Cordial saludo, por favor me conceptuan si el hijo de la prima hernanda del alcalde tiene inhabilidad o incompatibilidad, para ser contratado o nombrado en el municipio. Igualmente la esposa de un hermano  por parte del padre mel hijo del alcalde, es decir la esposa del medio hermano del hijo del alcalde tiene  inhabilidad o incompatibilidad para ser contratado co nombrado en una entidad descentralizda del  Municipio.” 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

Para efectos de dar respuesta a su consulta, es preciso llevar a cabo el siguiente análisis  jurídico.  

El artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el art. 2, Acto  Legislativo 02 de 2015, establece frente a una de las prohibiciones de los servidores  públicos, lo siguiente: 

"ARTICULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los  servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas  con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero  civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los  mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera”. 

(Subrayado nuestro) 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el  servidor que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar, postular, ni  contratar con personas con las cuales tenga parentesco en los grados señalados en la  citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son  padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad - suegros, nueras, yernos y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes;  o relaciones de matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor  público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso. 

Por su parte, el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificada por el artículo 1 de la  Ley 1148 de 2007, en cuanto a las prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros  permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y  distritales; concejales municipales y distritales, consagra lo siguiente: 

“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y  PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES;  CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes  hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores,  diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros  de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente  departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores  fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de  seguridad social en el respectivo departamento o municipio. 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y  distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del  respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. (El texto  tachado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 2008; el  resto del inciso fue declarado EXEQUIBLE, en el entendido de que esta prohibición se predica de los  parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el  artículo 292 de la Constitución Política.) 

(...)”(Subrayado nuestro) 

De acuerdo con lo prescrito en el inciso 2 del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, los  cónyuges, compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de  consanguinidad (padres, hijos, abuelos, hermanos y nietos), primero de afinidad (suegros,  yernos, nueras) y único civil (hijos adoptivos y padres adoptantes) de los alcaldes  municipales y distritales, no podrán ser designados funcionarios del respectivo distrito o  municipio, o de sus entidades descentralizadas. 

Ahora bien, teniendo en cuenta que, de conformidad con la información contenida en la  consulta, el hijo de la prima hermana del alcalde no se encuentran dentro del cuarto grado  de consanguinidad (padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos o sobrinos),  esta Dirección Jurídica concluye que, en el caso planteado, no se configura causal de  inhabilidad para que se vincule como empleado o contratista del respectivo distrito o  municipio o de sus entidades descentralizadas. Sin embargo, respecto de la nuera del  alcalde, es decir, la esposa de un hijo del alcalde, la situación es diferente, habida cuenta  de que ella se encuentra dentro del primer grado de afinidad, motivo por el cual no podría  vincularse como servidora pública y tampoco como contratista en el distrito o municipio o  de sus entidades descentralizadas. 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Merchan 

Revisó: Harold Herreño 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.