*20246000045861* 

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Radicado No.: 20246000045861 

Fecha: 26/01/2024 03:09:06 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.  RETIRO DEL SERVICIO. Retiro forzoso. Retiro del servicio  de un empleado que cumple la edad de retiro forzoso y se  encuentra en incapacidad RAD. 20239001135242 del 20 de diciembre de 2023. 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública, en atención a su  escrito, mediante la cual consulta si existe inhabilidad o incompatibilidad para que el  empleado público quien cumple la edad de retiro forzoso y se encuentra en incapacidad  por enfermedad común continúe vinculado en el empleo, o si por el contrario debe ser  retirado del servicio, me permito dar respuesta a sus interrogantes, previas las siguientes  consideraciones de orden legal: 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional en reiterados pronunciamientos¹ el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir  quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas  en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las  personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza  y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis  o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter  constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son  disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni  extensiva de las mismas. 

La Ley 1821 de 2016³, la cual señala: 

“Artículo 1. (Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017). La edad máxima para el retiro  del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez  cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas  bajo ninguna circunstancia. 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el  artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o del Decreto-ley 3074 de 1968.” 

“Artículo 2. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de  jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en  ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de  seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan  completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la  opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo  dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.” 

“Artículo 3. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y  retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las  condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los  regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.” 

De acuerdo con las previsiones contenidas en la anterior norma, a los servidores públicos  que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e  independientes, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que  cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular y los  mencionados en el Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto ley 3074 de 1968 se amplía de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el  Estado. 

Frente al particular, el Decreto 1083 de 2015⁴, establece: 

“Artículo 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016,  la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las  excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5. 

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y  continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no  son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.” (Subraya fuera de texto) 

De lo anterior se puede deducir que, en el marco jurídico actual, al cumplir la edad de  setenta (70) años se constituye en un impedimento para continuar en el ejercicio del  empleo público, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto  1083 de 2015. 

Igualmente, determina la norma que, las personas que antes de la entrada en vigencia de  la ley 1821 de 2016, citada en precedencia, hubiesen cumplido 65 años o más y  continúen vinculadas, deben ser retiradas del servicio. 

De manera complementaria, se tiene que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y  Servicio Civil, en concepto del 8 de febrero de 2017, radicado número 2326, señaló lo  siguiente: 

“Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción,  contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una  persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, "acceda" al ejercicio de funciones públicas o se  encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensíón de  jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el  ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen  de seguridad social. Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella  persona en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el  artículo 1° de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la  edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años). 

Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del  artículo y en los respectivos antecedentes legislativos. 

En efecto, la parte final del artículo estatuye: "A las personas que se acojan a la opción voluntaria de  permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el  parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003". [...] 

Merece la pena aclarar que la Ley 1821 no modificó ni suprimió la referida disposición de la Ley 100 de  1993, pues el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en el régimen de prima  media y la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, siguen constituyendo justa causa para  dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según el caso, para los  trabajadores particulares y para aquellos servidores públicos que no "se acojan a la opción voluntaria de  permanecer en el cargo”( por ejemplo si un servidor público, después de reconocida la pensión y de ser  incluido en nómina de pensionados, no manifiesta su deseo de permanecer en el cargo que ocupa y, en  consecuencia, que se le postergue el pago de la respectiva pensión). [...]

En este sentido, la "opción voluntaria de permanecer en el cargo" a que se refieren el artículo 2° de la Ley  1821 de 2016, no es otra que la posibilidad de mantenerse en el empleo o en el ejercicio de las funciones  públicas que se ejerzan hasta cumplir la edad de retiro forzoso, a pesar de haber completado los requisitos  para pensionarse, en lugar de retirarse para disfrutar de la pensión de jubilación. Así quedó consignado,  además, en los antecedentes legislativos de la norma, tal como se explicó en el aparte B) de este  concepto. (Subrayado nuestro) 

De acuerdo a lo anteriormente anotado, en criterio de esta Dirección Jurídica, quienes a  partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, accedan o se encuentren en  ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en sus cargos hasta  llegar a la edad de retiro forzoso, es decir, hasta los 70 años, bajo la única obligación de  seguir contribuyendo al régimen de seguridad social. 

En efecto, conforme a lo normativa que se ha dejado anunciada, el servidor público que  ha cumplido la edad de 70 años, se encuentra inhabilitado para seguir trabajando en una  entidad pública o vincularse como servidor público, excepto los casos permitidos por la  Ley. 

Finalmente, se considera pertinente tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto  en el Decreto 430 de 2016 modificado por el Decreto 1603 de 2023, este Departamento  Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores  públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el  desarrollo de la democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del  talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, la organización  administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en  la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación,  seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y  jurídicos, la asesoría y la capacitación. 

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el  ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su  personal.  

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en  todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que  conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y, además,  en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía  administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad  con efectos vinculantes en el mundo del derecho, por consiguiente, le corresponde a la  entidad a la que el empleado presta sus servicios estudiar y decidir en relación con el  retiro de un empleado público que cumple con la edad de retiro forzoso y se encuentra en  incapacidad.

CONCLUSIONES. 

De acuerdo con lo expuesto, se considera pertinente concluir lo siguiente: 

1.- A sus interrogantes presentados en el escrito le indico que, conforme a lo normativa  que se ha estudiado en el presente escrito, el servidor público que ha cumplido la edad de  70 años, se encuentra inhabilitado para continuar prestando sus servicios en una entidad  pública o vincularse como servidor público, con excepción de los casos permitidos por la 

norma (artículo 2.2.11.1.5 Decreto 1083 de 2015), aun en el caso que se encuentre con  incapacidad médica, pues el Legislador no hizo excepción frente al particular . 

En ese sentido, para el caso de servidores públicos que cumplieron la edad de retiro  forzoso y les falta un tiempo considerable para llenar el requisito de las semanas  cotizadas exigidas para tener el derecho a la pensión de vejez y declaren su imposibilidad  de seguir cotizando, deberán ser retirados del servicio y tendrán derecho al beneficio de la  indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos del artículo 37 de la Ley  100 de 1993. 

No obstante, le corresponde a cada administración evaluar cada caso en particular,  realizando un ejercicio de ponderación, a efectos de evitar vulnerar los derechos de los  empleados para adquirir el derecho a la pensión de vejez, en ese sentido, en el caso de aquellos servidores que cumplieron la edad de retiro forzoso y les falta un tiempo  “relativamente corto” para cumplir el requisito de las semanas exigidas en la ley para tener  derecho a la pensión de jubilación, o los que están adelantando los trámites para que se  les incluya en nómina de pensionados, la Administración “podrá” estudiar la posibilidad de  permitirles continuar laborando, por cuanto a éstas personas se les dificulta emplearse a  su edad en otras entidades públicas o privadas, lo cual les impedirá seguir cotizando y  percibir ingresos durante este tiempo, dicho estudio y decisión es propio de la entidad a la  que presta sus servicios en razón a que es la que conoce de manera documentada la  situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la  especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano  llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del  derecho. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico 

Proyectó: Valentina Alfaro. 

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez.

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

2 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

3Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones  públicas 

4Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.