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Radicado No.: 20236000269121

Fecha: 29/06/2023 08:58:31 a.m.

Bogotá D.C.

Ref.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que un empleado público suspendido del ejercicio de su cargo suscriba un contrato de prestación de servicios con otra entidad pública? RAD. 20239000647232 del 27 de junio de 2023.

En atención al oficio de la referencia, mediante la cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que un empleado público suspendido del ejercicio de su cargo suscriba un contrato de prestación de servicios con otra entidad pública, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Respecto de las restricciones para que los empleados públicos celebren contratos estatales, la Constitución Política, establece:

«ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.»

(...)

«ARTÍCULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.»

De acuerdo con lo anterior, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, entendiéndose por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Por su parte, la Ley 4ª de 1992¹ estableció las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público, consagra:

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

(...)”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

“DOBLE ASIGNACION â¿ Prohibición”

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.”

De conformidad con la norma y jurisprudencia expuestas, el servidor público no podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público ni celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, lo cual es aplicable al caso materia de consulta.

Respecto de las inhabilidades para suscribir contratos estatales con entidades públicas, la la Ley 80 de 1993², dispone:

“ARTÍCULO 8.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) (Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas) y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

f) Los servidores públicos. (...)” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, por expresa prohibición legal los servidores públicos no podrán celebrar contratos con las entidades u organismos del Estado.

Ahora bien, respecto de la suspensión en el ejercicio del cargo, el Decreto 1083 de 2015³ determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo. La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se cancelará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.”

En virtud de lo expuesto, se considera que durante la suspensión en el ejercicio del cargo no se pierde la calidad de empleado público y por consiguiente, se deberán tener en cuenta las disposiciones en materia de inhabilidades e incompatibilidades.

En ese sentido, es pertinente manifestar que la suspensión del ejercicio del cargo hace parte de las situaciones administrativas en las que se puede encontrar inmerso un empleado público, ello quiere decir que durante la suspensión no se pierde la calidad de servidor público, por consiguiente, durante el tiempo de la misma y sus prórrogas no podrá desempeñar otros cargos, ni celebrar contratos estatales dentro de la administración pública, ni tampoco podrá participar en actividades que impliquen intervención en política.

CONCLUSION

De acuerdo con lo expuesto, es preciso indicar que el servidor público durante la suspensión del ejercicio del cargo no pierde su calidad como tal.

De otro lado, se considera que por expresa prohibición Constitucional y legal, los servidores públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos Estatales, con las entidades u organismos públicos del Estado ya sea directa o indirectamente.

Así las cosas, y atendiendo puntualmente su consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica el empleado público que se encuentra suspendido del ejercicio de su cargo se encuentra inhabilitado para suscribir un contrato de prestación de servicios con la misma u otra entidad pública.

De otra parte, y una vez revisadas las situaciones administrativas en las que se puede encontrar un empleado público durante su relación laboral contenidas en el artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 de 2015, no se evidencia una que lo faculte para separarse temporalmente de su empleo para suscribir un contrato estatal con otra entidad u organismo público.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Harold Herreño

Revisó y aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”

2“por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

3“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”