*20236000238391*

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Radicado No.: 20236000238391

Fecha: 14/06/2023 06:45:06 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Diputado. Inhabilidad por ser Inspector de Policía en un municipio que integra el departamento en el que aspira a ser elegido. RAD. 20239000576752 del 30 de mayo de 2023.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un ciudadano que se estuvo vinculado hasta el mes de mayo de 2023 a un Municipio de Santander como Inspector de Policía de Espacio Público ser candidato a la Asamblea Departamental de Santander para las elecciones de octubre de 2023, me permito manifestarle lo siguiente:

Con relación a las inhabilidades para ser elegido Diputado, la Ley 2200 de 2022, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”, consagra lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 49. De las inhabilidades de los diputados. Además de las inhabilidades establecidas en la Constitución, la ley y el Código General Disciplinario, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido diputado:

 

(...)

 

4. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental, distrital o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

 

(...)”. (Subrayado fuera de texto)

 

En el caso que nos ocupa, para que se configure la inhabilidad contenida en el numeral 4° del artículo 49, deberá verificarse la existencia de los siguientes presupuestos:

1. Que haya laborado como empleado público.

 

2. Dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de elección.

 

3. Que como empleado haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento.

 

4. O que como empleado público del orden nacional, departamental, distrital o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

 

Indica en su consulta que el aspirante al cargo de Diputado se desempeñó como Inspector de Policía en un municipio de Santander hasta el mes de mayo de 2023. En tal virtud, se configuran el primer y segundo elemento de la inhabilidad pues goza de la calidad de empleado público y ejerció el cargo dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de elección (octubre 29 de 2023).

 

Debe ahora analizarse si el cargo que desempeña, implica ejercicio de autoridad política, civil o administrativa. Para ello, se debe acudir a los conceptos definidos en la Ley 136 de 1994, que señala:

 

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

 

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

 

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”. (Subrayado fuera de texto).

 

Con respecto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, es importante precisar que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto con número de Radicación 413 de noviembre de 5 de 1991, expresó:

 

“La nueva Constitución, que no menciona específicamente, como lo hacía la anterior, dispone que no podrán ser elegidos congresistas “quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección (Articulo 179); tampoco gobernadores quienes ejerzan esos mismos cargos en los seis meses que precedan a las votaciones (Artículo 18 Transitorio)

 

En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constitución agregó a los cargos con autoridad civil, política o militar los que implican el ejercicio de la autoridad administrativa.

 

5. Los cargos con autoridad, a que se refiere la constitución tienen las siguientes características:

a) Los cargos con autoridad política, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la Republica, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno.

b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que correspondan a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la Nación defensor del pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.

c) Los cargos con autoridad militar son todos los que, pertenecen a la Fuerza Pública, según el artículo 216 de la Constitución, tienen jerarquía y mando militar.

d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar”. (Subraya fuera de texto)

 

Adicionalmente, el Consejo de Estado en Concepto No. 1.831 del 5 de julio de 2007, Consejero Ponente Dr. Gustavo Aponte Santos, respecto al concepto de Autoridad Civil, Política, Administrativa o Militar, señaló lo siguiente:

 

“¿Qué se debe entender por ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar?

 

La jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación, al explicar el concepto de autoridad, en la providencia del 29 de abril de 2005, señaló que ésta se ha entendido como "el ejercicio del poder público en poder de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública; que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun por medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones."(5)

 

La autoridad puede ser de diversa naturaleza, según se trate de autoridad política, civil, administrativa y militar.

 

La sentencia en cita (6), recoge los pronunciamientos de esta Corporación, en relación con cada uno de estos tipos de autoridad, así:

 

El concepto de autoridad civil ha sido expuesto por esta Corporación en varias oportunidades. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha entendido que, en principio, autoridad civil es aquella que no implica el ejercicio de autoridad militar y que, en determinados casos, puede concurrir con otras modalidades de autoridad (7).

 

Y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido que la autoridad civil es un concepto genérico de autoridad dentro del cual queda comprendido el de autoridad administrativa como especie, según se desprende de los siguientes planteamientos:

 

La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas (...).

 

En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil”. (8) (...)

 

A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad administrativa no fue definido expresamente por el legislador. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que "es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia" (9). (Negrilla fuera del texto).

 

En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado que la autoridad administrativa se ejerce para "hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa" (10). (...)

 

"También resulta pertinente precisar que esta Sección ha dicho que quien ejerce dirección administrativa, conforme al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, tiene igualmente autoridad administrativa. Sin embargo, el concepto de autoridad administrativa es más amplio que el de dirección administrativa y comprende, por tanto, el ejercicio de funciones que no se encuentran incluidas dentro de las mencionadas por el citado artículo 190, tales como las que impliquen otros poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. (...)

 

"De lo anteriormente expuesto se concluye que el ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el artículo 30, numeral 5, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria frente a la sociedad o los subordinados y dirección de asuntos propios de la función administrativa orientados al debido funcionamiento del aparato administrativo".

 

A partir de las precisiones jurisprudenciales, resulta claro, que el ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento o los manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas. (Negrilla fuera del texto).

 

De conformidad con lo señalado en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 y lo establecido por el Consejo de Estado, el ejercicio de autoridad está ligado a dos aspectos; el primero, se deriva del hecho de ocupar un cargo con autoridad política, como por ejemplo, los alcaldes. El otro aspecto que permite establecer que un servidor público ejerce autoridad conforme lo señala la ley 136 de 1994 en la respectiva circunscripción en la cual pretende ser elegido, se obtiene del análisis del contenido funcional del respectivo empleo para determinar si el mismo implica poderes decisorios, es decir, que estos impliquen atribuciones de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad.

 

En ese sentido y con el fin de determinar si un servidor público ejerce autoridad administrativa o civil, se hace necesario acudir a las funciones generales asignadas para ese cargo, con el propósito de analizar a la luz de las mismas si ellas implican poderes decisorios, de mando, imposición, vigilancia y control sobre los subordinados. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la autoridad que reclama la Constitución para la estructuración de esta causal de inhabilidad.

 

Respecto a la autoridad que ejercen los Inspectores de Policía, el Consejo de Estado mediante sentencia Radicación número: 17001-23-31-000-2001-0918-01(7656), de agosto 15 de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade, señaló:

 

“AUTORIDAD CIVIL - Concepto: la ejercen los inspectores de policía / EJERCICIO DE AUTORIDAD CIVIL - Definición: entraña potestades correccionales, sancionatorias y de control con poder decisorio / INSPECTOR DE POLICIA - Ejercicio de autoridad civil

 

Con miras a establecer si el empleo de Inspector de Policía, Precios y Medidas desempeñado por el demandado implicaba ejercicio de autoridad política, civil o administrativa, es necesario examinar su misión y funciones, señaladas en los Decretos 1333 de 1986 y 014 de 27 de febrero de 1999. Es jurisprudencia reiterada de esta Corporación que la autoridad consiste en la potestad para imponer conductas a particulares y servidores públicos, y para proferir decisiones que afecten a estos en sus libertades, garantías y derechos de cualquier naturaleza. La Ley 136 de 1994 define la autoridad civil, política o militar. La Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 1 de febrero de 2000^], que entre otras, fue reiterada en la Sentencia de 28 de agosto de 2001 (C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y en la Sentencia 5 de marzo de 2002 del aquí Ponente, ahondó en la noción de autoridad civil en los siguientes términos, que se reiteran para la decisión de esta controversia: «...La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas...». A la luz de estas nociones, no se remite a duda que las competencias confiadas por los Decretos 1333 de 1986 y 014 de 1999 al cargo de Inspector Municipal de Policía entrañan el ejercicio de autoridad civil, ya que aparejan potestades correccionales, sancionatorias y de control con poder decisorio sobre los actos y las personas controladas. “(...)” (Resaltado fuera del texto)

 

De conformidad con las normas y jurisprudencia citadas, el Inspector de Policía de un municipio ejerce autoridad civil, configurándose así el tercer elemento de la inhabilidad.

 

Debe verificarse ahora si esta autoridad se ejerció en el departamento.

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, con Ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro, en sentencia emitida el 6 de mayo de 2013 dentro del proceso con radicado No. 17001-23-31-000-2011-00637-01, indicó:

 

“Elemento espacial o territorial

 

Ahora bien, sobre el elemento territorial consagrado en el artículo 30 numeral 5 de la Ley 617 de 2000, se encuentra que sólo es necesario que la autoridad se “ejerza” al interior del territorio al que se refiere la causal de manera que no es requerimiento que la autoridad se ostente respecto de todo el departamento, sino que basta que tal circunstancia se presente dentro o al interior de éste, así, con claridad esta Sección ha dicho que:

 

²². (Negrillas propias del texto original).

 

Con la misma lógica de la sentencia en cita, y atendiendo al alcance del concepto jurídico de territorio, concluye la Sala que para que se configure el elemento espacial del caso objeto de estudio es preciso que, la autoridad se ejerza al interior del departamento de Caldas, del cual, por supuesto, hacen parte todos sus municipios, incluida su Capital.” (Se subraya).

 

De acuerdo con el texto jurisprudencial expuesto, y para efectos de la inhabilidad analizada, al ejercer autoridad administrativa, civil y política como Inspector de Policía en un municipio de Santander, lo ejerce también dentro del departamento de Santander. Por ello, se configura el último elemento de la inhabilidad.

Con base en los argumentos legales y jurisprudenciales expuestos, esta Dirección Jurídica considera que la persona que ejerció el cargo de Inspector de Policía en un municipio de Santander, se encuentra inhabilitada para aspirar al cargo de Diputado en el departamento de Santander, por cuanto en el desempeño del citado empleo, ejerció, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, autoridad civil y administrativa dentro del departamento de Santander.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo , donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó y aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.