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Radicado No.: 20236000171481

Fecha: 02/05/2023 07:15:16 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEO. Periodo de prueba. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. Rad. 20232060185452 del 25 de marzo de 2023.

Reciba un cordial saludo de parte de función pública, acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita concepto sobre la viabilidad de que un empleado que se encuentra en periodo de prueba en entidad A, participe en concurso para encargo en entidad B, en donde está su cargo con derechos de carrera; al respecto es pertinente señalar:

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, por lo tanto no somos competentes para pronunciarnos sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, estas declaraciones le corresponden a los Jueces de la República.

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. No obstante, lo anterior, a manera de información se tiene lo siguiente:

1. Periodo de prueba

Respecto de los empleados públicos con derechos de carrera vinculados en entidades públicas que se rigen por el sistema general de carrera, que hayan superado un concurso de méritos y en virtud de ello han sido nombrados en período de prueba en otra entidad u organismo público, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 31.- Etapas del proceso de selección o concurso.

El proceso de selección comprende:

(...)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.” Destacado fuera de texto

De acuerdo con lo anterior, el empleado con derechos de carrera administrativa en una entidad que se rija por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, que supera un concurso de méritos en otra entidad, y por lo tanto es nombrado en período de prueba, tiene la prerrogativa de separarse temporalmente de su empleo para posesionarse en período de prueba.

En el caso que el empleado supere el período de prueba, deberá renunciar al empleo inicial. Es de anotar que una vez superado el período de prueba respectivo, la entidad procederá a enviar la información a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se actualice la información que sobre la persona reposa en el registro público de carrera.

En el caso que el empleado no supere el período de prueba correspondiente, regresará al empleo del cual es titular de derechos de carrera administrativa.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del sector Función Pública, frente al particular señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

(...)

7. En periodo de prueba en empleos de carrera...”

ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.”

De acuerdo con la norma, el nombramiento en período de prueba de un empleado con derechos de carrera administrativa se considera como una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado público.

1. Encargo

Respecto del encargo, se indica que cuando dentro de una entidad se deba proveer un empleo de carrera administrativa en vacancia temporal, se proveerá a través de encargo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, que dispone:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos, si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Destacado Propio)

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que mientras se lleve a cabo un proceso de selección, los empleados de carrera administrativa, tendrán derecho a ser encargados en los empleos que se encuentren en vacancia temporal, siempre y cuando acrediten los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

Por su parte el Decreto 1083 de 2015, dispuso lo siguiente en relación a la figura de encargo:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

(...) (Destacado propio)

Por lo anterior, se debe tener en cuenta que el encargo presenta un doble carácter, es decir, constituye una situación administrativa, y también una modalidad transitoria de provisión de empleos; el encargo puede ser total o parcial, lo que indica que en el primer caso el funcionario se desprende de las funciones que le son propias y asume todas las del nuevo empleo y para el segundo caso, asume solo una o algunas de ellas, así como que el encargo se produce por ausencia del servidor temporal o definitiva del cargo del cual es titular.

Así mismo, se debe tener en cuenta que, como situación administrativa, el encargo permite a la entidad sortear situaciones como las ausencias temporales, con el fin de no afectar la prestación del servicio, ni el correcto funcionamiento de la entidad; igualmente dispuso la norma que el empleado encargado tendrá derecho al salario señalado por el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.

De acuerdo con lo expuesto, se considera que una de las condiciones para conceder un encargo es que el empleado se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior, por lo que, bajo el caso en concreto, es dable concluir que la empleada no se encuentra desempeñando el cargo inmediatamente inferior, de hecho está en periodo de prueba en otra entidad diferente. En ese orden de ideas, en todo caso se reitera que corresponde al Jefe de Talento Humano de cada entidad, determinar la idoneidad del personal a ser encargado, con el fin de procurar siempre el buen gobierno y la eficiencia en la prestación del servicio.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Juanita Salcedo

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López

11602.8.4