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Radicado No.: 20236000099601

Fecha: 09/03/2023 10:11:04 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Resulta viable aplicar de manera extensiva los criterios de la vinculación de empleados públicos a contratistas de prestación de servicios? RAD. 20232060065812 del 31 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta si resulta viable aplicar de manera extensiva los criterios de la vinculación de empleados públicos a contratistas de prestación de servicios; me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Sea lo primero señalar que la Ley 80 de 1993¹, frente al contrato de prestación de servicios estableció:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Por su parte el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de mayo 10 de 2001, Radicación 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce dispuso:

“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente -Sentencia C-280/96-,mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente.

Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo, el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad.

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.” (Resaltado nuestro)

De conformidad con lo señalado anteriormente, es posible afirmar que los contratistas de prestación de servicios no están inmersos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos, por esa razón, no reciben "asignación" en los términos establecidos para los empleados públicos y trabajadores oficiales.

Así las cosas y teniendo en cuenta que los contratistas no se constituyen como servidores públicos, las normas de administración de personal y conceptos que emita este Departamento Administrativo relacionados con la materia no resultan de aplicación a aquellos; ahora bien, con el fin de establecer los requisitos para contratar con una entidad pública en específico deberá acudir a los que la misma entidad establezca en su manual de contratación de acuerdo con los criterios establecidos por la Agencia Nacional de Contratación “Colombia Compra Eficiente²”.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Maia Borja

Revisó y aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

¹“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

²https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_expedicion_manual_contratacion.pdf