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Radicado No.: 20236000122131

Fecha: 27/03/2023 08:14:11 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Llamado a ocupar el cargo de concejal que ejerce como miembro de un consejo superior universitario. Concejal para ser miembro del consejo superior universitario de una institución del nivel departamental. RAD.: 20239000126332 del 25 de febrero de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si existe inhabilidad o incompatibilidad para tomar posesión como concejal de quien se desempeña como miembro del consejo superior de una universidad, cuando es llamado a ocupar ese cargo por vacancia absoluta de quien resultó elegido, así como acerca de las incompatibilidades de quien siendo concejal, se retira del cargo para vincularse como miembro del consejo superior de una universidad designado por el Presidente de la República, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Sobre su primer interrogante, debe considerarse que la Constitución Política, establece:

“ARTICULO 134. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral. (...)”

Por su parte, la Ley 136 de 1994¹, señala:

“ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. (...)

(Subrayado nuestro)

De conformidad con las normas transcritas, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito.

Tampoco podrá ser inscrito como candidato, ni elegido concejal municipal o distrital quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

De otra parte, respecto a las incompatibilidades de los concejales, se tiene que la Ley 136 de 1994, señala sobre las aplicables a éstos:

“ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.” (Destacado nuestro)

A su vez, la Corte Constitucional en Sentencia C-194 de 1995, señaló:

“Se entiende el período como el lapso que la Constitución o la ley contemplan para el desempeño de cierta función pública, "pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades propias de la función". Esto significa, según lo sostuvo entonces la Corporación, "que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones". Una persona puede haber iniciado su período y haberlo interrumpido mediante renuncia formalmente aceptada sin que su situación pueda equipararse a la del funcionario que ejerció de manera concreta y real el cargo o destino público correspondiente hasta el final del período objetivamente considerado. Puede el legislador señalar prohibiciones al dimitente, por un tiempo razonable, pero no imponerle inhabilidades con cargo a todo el período, cual si lo hubiera agotado en la realidad, pues ello distorsiona el fundamento mismo de aquéllas y lesiona los derechos fundamentales del afectado, en especial los previstos en los artículos 25 y 40 de la Constitución.”

“También ha sido objeto de demanda el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. La misma norma agrega que, en caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exijan. También dispone que quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.” (Subrayado nuestro).

De conformidad con las normas y la jurisprudencia citadas, quien fuere llamado a ocupar la curul de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión, de tal manera que las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Así las cosas, esta Dirección Jurídica infiere que, en el caso puesto a consideración, no le es aplicable al llamado a ocupar la curul de concejal la inhabilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que dicha prohibición solo se aplica a quienes aspiren a ese cargo al momento de la elección.

Al margen de lo anterior, es importante tener en cuenta que la participación de una persona como miembro ante el consejo superior de una universidad pública no le otorga la calidad de servidor público y menos aún de empleado público, en ese sentido, se colige que solamente quienes cuenten con la calidad de empleados públicos y sean designados o hagan parte del consejo directivo de la universidad, continuarán con la calidad de empleado público.

Se precisa entonces que, los empleados públicos son quienes se encuentran vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria, para prestar sus servicios en entidades públicas, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y la ley. Estas personas se vinculan a la administración a través de acto de nombramiento para desarrollar o atender un conjunto de funciones que están previa y taxativamente descritas en la ley.

De esta manera, se considera que el llamado para suplir la vacancia del titular por vacancia en un concejo municipal, se somete al régimen de incompatibilidades a partir de su posesión y por consiguiente, si decide aceptar el llamado, podrá continuar desempeñándose como miembro del consejo superior universitario de una universidad departamental, considerando que no incurriría en ninguna de las incompatibilidades consagradas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

Con base en lo anterior y refiriéndonos a su segundo interrogante, se infiere que un ex concejal podrá prestar servicios como miembro del consejo superior universitario de una institución de este tipo, perteneciente al nivel departamental, considerando que de conformidad con lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, tal actividad no resulta incompatible con su vinculación como concejal.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado

Revisó: Maia Borja G.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.