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Radicado No.: 20236000131231

Fecha: 31/03/2023 09:42:02 a.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencia no remunerada para adelantar estudios. Empleo. Vacancia temporal

RAD. 20232060124312 del 24 de febrero de 2023.

Respetada señora, reciba un cordial saludo.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta: “solicité licencia no remunerada para adelantar estudios superiores. por lo anterior agradezco me informen lo siguiente:

durante el periodo de licencia deben seguir pagando mis aportes a salud y pensión? y por que porcentaje quien me remplace en mi cargo durante el lapso de la licencia deberá ser: profesional con el mismo perfil mío abogado con doce meses de experiencia y especialización en Contratación Estatal? o ¿puede ser designado a criterio del nominador? deben encargar a otro empleado de carrera? ¿o pueden encargar a un particular en calidad de provisional durante el lapso de la licencia?”

Al respecto, me permito informarle lo siguiente:

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada, le informo: En primer lugar, sobre la licencia no remunerada, el Decreto 1083 de 2015, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

1.2. No remunerada para adelantar estudios

(...)”

Parágrafo. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

ARTÍCULO 2.2.5.5.4 Competencia para conceder las licencias. Las licencias se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más. (...)

ARTÍCULO 2.2.5.5.6 Licencia no remunerada para adelantar estudios. La licencia no remunerada para adelantar estudios es aquella que se otorga al empleado para separarse del empleo, por solicitud propia y sin remuneración, con el fin de cursar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término que no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces.

ARTÍCULO 2.2.5.5.7 Cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas. El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.

De las normas anteriormente trascritas puede colegirse que la licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia; es considerado un derecho del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio y puede ser de dos clases: ordinaria o no remunerada para adelantar estudios.

Igualmente, el mencionado Decreto 1083 de 2015, establece como una licencia no remunerada aquella que se otorga al empleado para separarse del empleo, por solicitud propia y sin remuneración, con el fin de cursar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término que no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces.

No obstante, indica la norma que durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda en sentencia con Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00049-00(1067-06) del 22 de septiembre de 2010, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 71 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional”, con base en los siguientes argumentos:

“...Consecuente con lo hasta aquí expuesto, corresponde ahora establecer si las novedades laborales denominadas “suspensión disciplinaria” y “licencia no remunerada” en el régimen legal laboral de los empleados públicos suponen la vigencia del vínculo laboral con el Estado o si durante tales situaciones administrativas desaparece dicho vínculo, para finalmente determinar si el contenido normativo demandado debe o no anularse.

La licencia es la separación transitoria del ejercicio del cargo por solicitud propia que implica la interrupción de la relación laboral pública y la suspensión de los efectos jurídicos, y de los derechos y obligaciones del empleado. Esta situación administrativa está consagrada como un derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2400 de 1968, reiterado jurisprudencialmente en los siguientes términos:

“(...) La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente esta garantía que le otorga la ley.1

En efecto, durante la ocurrencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, se presenta una interrupción de la relación laboral entre el servidor y la Administración y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho término puede computarse para efectos prestacionales, no obstante que el vínculo laboral se mantiene vigente y es por ello que culminado el período de licencia o de sanción, el servidor debe reincorporarse inmediatamente a su empleo so pena de incurrir en abandono del cargo.

En este orden de ideas, puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar al Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho....En primer lugar, contempla el caso de la huelga o suspensión del contrato de trabajo: aquí se trata en realidad de una sola situación jurídica, cual es la suspensión del contrato de trabajo, respecto de la cual la ley laboral contempla diversas causales, una de las cuales es el caso de la huelga legalmente declarada.

En segundo lugar, la norma introduce variación a las reglas de cotización al sistema de salud en los casos de suspensión disciplinaria o de licencia no remunerada de servidores públicos, al consagrar que en caso de que se presente una cualquiera de estas situaciones administrativas, no hay lugar al pago de los aportes a la seguridad social y que este pago se reanudará cuando concluya el período de la licencia o de la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, considera la Sala que suspender el pago de los aportes a la seguridad social cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, implica para éste, el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema.

Aunado a lo anterior, no se evidencia una causa que justifique la exoneración que la norma le hace al Estado de no cancelar los aportes cuando el servidor se encuentra en licencia no remunerada o ha sido sancionado disciplinariamente con suspensión, contrario a lo que ocurre en tratándose de empleador privado el que aún en presencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, está en la obligación de pagar los aportes que a él le corresponden con base en el último salario base reportado.

Así las cosas, al no tener fundamento la exoneración al Estado del pago de la cotización cuando el servidor público está suspendido del ejercicio de sus funciones por sanción disciplinaria o por licencia no remunerada, se impone la anulación del aparte normativo demandado, por vulnerar los principios de igualdad, solidaridad, continuidad y reserva de la ley como ejes centrales del Sistema de Seguridad Social.

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala que el gobierno al exonerar al Estado del pago de los aportes a la seguridad social cuando los servidores públicos se encuentren en licencia no remunerada o hayan sido suspendidos por falta disciplinaria de sus cargos, además de vulnerar el principio de igualdad frente al empleador privado, desbordó la potestad reglamentaria, en cuanto tal y como se consignó en los párrafos precedentes, la obligación de cotización al sistema es un deber legal que no contempla como causales de exoneración la licencia o la sanción disciplinaria de suspensión en las que a pesar de presentarse suspensión en el cumplimiento de las funciones del servidor, se mantiene vigente la relación laboral.

Finalmente, el argumento del Ministerio de Protección relativo a que la ausencia de remuneración impide calcular el aporte, no es suficiente para exonerarlo de su pago, pues tal y como ocurre en el caso del empleador privado, dicho aporte puede ser calculado con fundamento en lo que ha venido devengado el empleado, pues debe recordarse que éste no ha sido desvinculado sino suspendido. Sumado a lo anterior debe recordarse que suspender el pago de los aportes constituye un riesgo no sólo para el empleado sino para el Estado-empleador, quien tendría eventualmente que asumir el riesgo no cubierto por la ausencia de cotización, lo cual generaría costos innecesarios y evitables de asumirse el pago del aporte.”

Ahora bien, el Artículo 3 del Decreto 510 de 2003 es claro en señalar que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, situación de la cual se infiere la obligación existente en materia de cotización a pensiones de los aportes correspondientes al empleador durante la licencia no remunerada del funcionario público.

Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que la licencia no remunerada para adelantar estudios no comporta un retiro definitivo del servicio ni rompe la relación laboral, es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, de acuerdo a los porcentajes estipulados en la ley que son los siguientes:

Para el caso de la salud la norma ha fijado como aporte para el empleador el 8.5% y para el trabajador el 4% del ingreso laboral del afiliado, así como para la Pensión el 12% que le corresponde al empleador y el 4% al trabajador.

En relación con el fondo de solidaridad pensional el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 fijó un aporte que se incrementa del 1% al 2% de acuerdo con el monto salarial del trabajador, quién asume la totalidad del aporte.

Ahora bien, respecto de la provisión de empleos en vacancia temporal, Ley 909 de 2004 señala:

“ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.

En el mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015 estipula lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

(...)

2. Licencia. (...)”

ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. (...)

 

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.”

Conforme a la normatividad anteriormente descrita, el empleo de carrera administrativa que se encuentra en vacancia temporal deberá ser provisto mediante encargo con empleados de carrera. De no ser esto posible, la norma indica que la vacante podrá ser provista mediante nombramiento provisional.

Con relación a su primer interrogante, “¿durante el periodo de licencia deben seguir pagando mis aportes a salud y pensión? y por qué porcentaje”

Respuesta: Para el caso de la salud la norma ha fijado como aporte para el empleador el 8.5% y para el trabajador el 4% del ingreso laboral del afiliado, así como para la Pensión el 12% que le corresponde al empleador y el 4% al trabajador.

Con relación al fondo de solidaridad pensional un aporte al 2% de acuerdo con el monto salarial del trabajador, quién asume la totalidad del aporte.

Con relación a su segundo interrogante, “quien me remplace en mi cargo durante el lapso de la licencia deberá ser:

profesional con el mismo perfil mío abogado con doce meses de experiencia y especialización en Contratación Estatal? o ¿puede ser designado a criterio del nominador?

deben encargar a otro empleado de carrera? ¿o pueden encargar a un particular en calidad de provisional durante el lapso de la licencia?”

Respuesta: Respecto de los requisitos que se deberán cumplir para el ejercicio del empleo, tenemos que serán los establecidos en el manual de funciones, competencias y requisitos de la entidad.

Respecto de la viabilidad de un encargo o de un nombramiento provisional, esta Dirección Jurídica considera que, como lo puntualiza la norma, el encargo de un empleo de carrera administrativa deberá hacerse con un empleado de carrera administrativa que cumpla con los requisitos para su ejercicio. Sin embargo, si no existe un funcionario de carrera en la planta de personal de la entidad que cumpla con los requisitos para asumir el encargo, este podrá hacerse, como lo estipula la norma, mediante un nombramiento provisional.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Yaneirys Arias.

Reviso: Maia V. Borja

Aprobó: Dr. Armando López C

11602.8.4