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Radicado No.: 20236000126861

Fecha: 29/03/2023 11:46:47 a.m.

Bogotá D.C

REFERENCIA: EMPLEO. Empleado provisional. Radicación No. 20239000124702 de fecha 24 de febrero de 2023.

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual realiza la siguiente consulta:

“Las personas nombradas en la CGR en provisionalidad en una vacancia definitiva gozan de una estabilidad laboral relativa? cuales serían las causales para dar por terminada la provisionalidad definitiva en la CGR?, que sucede si la CGR no cumple con lo estipulado en el Decreto Ley 268 del 2000 y lleva prorrogando Provisionalidades por mas de 1 año y decide terminarla sin emitir acto administrativo de terminación sino con circular en donde instruye que se debe estar pendiente del plazo de terminación de los 4 meses que habla el Decreto Ley y se terminara su vinculación y que si dentro de 15 días hábiles no es llamado a renovar se entender? que no se vinculara de nuevo a la entidad?. ¿Las provisionalidades en la CGR no tienen los mismos derechos que los demás funcionarios públicos en esta condición laboral y protegida en reiterados fallos de la C. Constitucional?”

Me permito manifestarle:

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. Ahora bien, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, por lo que este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares. Además, esta Dirección Jurídica le manifiesta que la Contraloría General de la Nación es un ente de creación Constitucional² que tiene autonomía administrativa³. Sin embargo, a modo de información general respecto de la situación planteada, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

La Constitución Política de Colombia, consagra en su artículo 125 que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Conforme lo anterior, la norma decreta que los empleos de las entidades y órganos del Estado por regla general son de carrera, que los funcionarios cuyo nombramiento no se encuentre determinado en la Constitución o la Ley, deben ser nombrados por merito, esto es, que la provisión de los empleos públicos de carrera debe realizase mediante el sistema de mérito, ya que los concursos de méritos son idóneos para la provisión de cargos públicos, permitiendo el acceso al desempeño de cargos públicos.

En relación con los nombramientos provisionales en la Contraloría General de la Nación el Decreto Ley 268 de 2000 establece:

ARTÍCULO 13. Provisión de cargos de carrera vacantes en forma definitiva. En caso de vacancia definitiva, si existiere lista de elegibles vigente, se procederá al nombramiento en período de prueba. Si no existiere, el empleo podrá proveerse mediante encargo o nombramiento provisional, previa convocatoria a concurso.

Mientras se surte el proceso de selección los empleados de carrera podrán ser encargados en tales empleos si acreditan los requisitos para su desempeño, en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular.

Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

PARÁGRAFO. Salvo las excepciones previstas en este decreto, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”.

(...)

ARTÍCULO 15. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva, no podrá exceder los cuatro (4) meses.

Cuando por circunstancias debidamente justificadas ante el Consejo Superior de Carrera, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse hasta por cuatro (4) meses más y por una sola vez, previo concepto del Consejo Superior de Carrera.

PARÁGRAFO. Podrán realizarse encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, sin la apertura de concursos, por el tiempo que sea necesario, en los casos en que por autoridad competente se ordene la reestructuración o reforma de la planta de personal de la Contraloría General”. (Subrayado nuestro)

De conformidad con la norma citada, las vacancias definitivas en la Contraloría General de la Nación pueden realizarse mediante encargo o nombramiento provisional, previa convocatoria a concurso, la duración de dichos nombramientos es de 4 meses, y en el evento que se requiera una prórroga esta deberá ser autorizada por Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República.

Sin embargo, la Ley ibidem advierte que pueden realizarse encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, sin la apertura de concurso de mérito, por el tiempo que sea necesario, cuando la autoridad competente ordene la reestructuración o reforma de la planta de personal de la Contraloría General.

La Corte Constitucional en Sentencia SU-917 de 2010, expresa, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, lo siguiente:

“En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas.

[...]

En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserve incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. [...]

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.” (Subrayado nuestro).

Según lo conceptuado por la Corte Constitucional la finalización anticipada del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Con fundamento en la jurisprudencia enunciada en este concepto, los nombramientos provisionales de la Contraloría General de la Nación, previo a la convocatoria de concurso de méritos son de 4 meses, por lo cual, en estos casos la desvinculación de un empleado en provisionalidad una vez haya finalizado este término es admisible.

De otro modo, en caso de que el nombramiento provisional se haya realizado sin previa convocatoria de concurso de méritos, el término del mismo será por el tiempo que sea necesario, siempre que haya sido ordenado por autoridad la reestructuración o reforma de la planta de personal de la Contraloría General.

En este sentido, la entidad nominadora puede dar por finalizado de manera anticipada el nombramiento provisional mediante acto motivado de insubsistencia sustentado fundamentos como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, imposición de sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto, con el fin de que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción.

Por último, se reitera que esta Dirección Jurídica no es competente para dirimir conflictos de casos particulares, por lo cual de subsistirse alguna otra duda o inquietud sobre el mismo deberá acudir a la entidad nominadora, en este caso la Contraloría General de la Nación en cuanto a esta entidad le corresponde el estudio de las situaciones particulares de sus empleados, al conocer de manera cierta y documentada la problemática planteada, en desarrollo del principio de la autonomía administrativa.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Christian Ayala

Reviso: Maia Borja.

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

11602.8.4