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Radicado No.: 20236000097681

Fecha: 08/03/2023 07:53:43 a.m.

Bogotá D.C

Referencia: CARRERA ADMINISTRATIVA. Periodo de prueba. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. Comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción. Radicación: 20232060067452 del 31 de enero de 2023.

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública, acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta:

“Culminé mi periodo de prueba el 7 de enero de 2.022, lo que aplica para evaluación de desempeño 1er corte del 2.023 hasta el 31 de marzo de 2.023 y las preguntas son las siguientes>

1a. Una vez se envié mi calificación por parte de mi Evaluado a la SEM cuando tiempo tiene la secretaria para el envío a la CNSC y Cuanto tiempo tiene la CNSC para emitir el acto administrativo de vinculación definitiva.

2a. Una vez calificada puedo aceptar propuesta de cargo en Libre Nombramiento y Remoción bajo la modalidad de COMISIÓN?, ¿qué normatividad, jurisprudencia y conceptos me otorgan esta posibilidad?

3a. Aceptar COMISIÓN a cargo de libre nombramiento NO afecta NI vulnera mi continuidad en carrera administrativa? al respecto es pertinente señalar:

La Constitución Política al regular la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, dispone:

«ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” (Subrayado nuestro)

De la misma manera, la Ley 909 de 2004¹, establece:

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

(...)

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso

El proceso de selección comprende:

(...)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

PARÁGRAFO: En el Reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.” (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, se tiene que la persona que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad.

Una vez terminado el periodo de prueba, si el empleado obtiene una evaluación del desempeño satisfactoria se entenderá que ha adquirido derechos de carrera administrativa, en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil efectuará la inscripción o actualización en el Registro Público de Carrera.

Así mismo, sobre el periodo de prueba, el Decreto 1083 de 2015², establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

(...)

7. En periodo de prueba en empleos de carrera. (...)”

“ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público. Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia.”

(...)

“ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.”

“ARTÍCULO 2.2.8.2.1 Calificación del periodo de prueba. Al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad.

Una vez en firme la calificación del período de prueba, si fuere satisfactoria, determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado y su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. En caso de ser insatisfactoria la calificación, causará el retiro de la entidad del empleado que no tenga los derechos de carrera administrativa. (Subrayado nuestro)

De acuerdo con las normas transcritas, al vencimiento del periodo de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y al obtener evaluación del desempeño satisfactoria en el mismo, procederá la actualización de su inscripción en el Registro Público de carrera.

Con relación a su primer interrogante: “1a. Una vez se envié mi calificación por parte de mi Evaluado a la SEM cuando tiempo tiene la secretaria para el envío a la CNSC y Cuanto tiempo tiene la CNSC para emitir el acto administrativo de vinculación definitiva.”

Respuesta: De acuerdo a lo expuesto anteriormente, al vencimiento del periodo de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y al obtener evaluación del desempeño satisfactoria en el mismo se entenderá que ha adquirido derechos de carrera administrativa, en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil efectuará la inscripción o actualización en el Registro Público de Carrera; sin embargo, la norma no señala los términos con que cuenta la entidad para remitir esa información a la Comisión, ni cuánto tiempo tiene la Comisión para emitir la certificación de inscripción en el registro de carrera, por lo que se entiende que todas las actuaciones deberán realizarse inmediatamente. .

Ahora bien, abordando la situación administrativa en la que pueden estar vinculados los empleados de carrera administrativa de comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004³, dispuso:

“ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria”. (Subrayado fuera del texto original)

Así mismo, el artículo 2.2.5.5.39 del Decreto 1083 de 2015⁴dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Por otra parte, sobre el tema de la calificación definitiva del periodo de prueba para poder ejercer una comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, es necesario mencionar que, la Comisión nacional del Servicio Civil, como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial, mediante el Criterio Unificado del 13 de agosto de 2019, relacionado con la provisión de empleos públicos mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, específicamente sobre la procedencia de utilizar la evaluación del periodo de prueba para una comisión, señaló:

“El artículo 26 de Ia Ley 909 de 2004, señala que los empleados de carrera con evaluación del desempeño laboral con calificación, "(...) tendrán derecho a que se les otorgue Comisión hasta por el termino de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción a por el termino correspondiente cuando se trate de empleos de periodo (...)"

En concordancia, el artículo 2.2.5.5.39 del Decreto 1083 de 2015 prevé: "Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, tendrá derecho a que el jefe de Ia entidad a Ia cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, Ia respectiva comisión para el ejercicio del empleo

(...)"

De normatividad en cita, se desprende que Ia comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo, es un derecho para los servidores de carrera administrativa con evaluación anual con calificación sobresaliente.

No obstante, vemos que a norma nada indicó respecto de aquellos servidores que han adquirido derechos de carrera por haber superado su periodo de prueba con una calificación sobresaliente.

Al respecto, cabe señalar que Ia evaluación del periodo de prueba al igual que Ia evaluación anual, comporta una calificación definitiva que define, dependiendo de la situación acreditada por el servidor público, su ingreso o ascenso en Ia carrera administrativa, sistema técnico de administración de personal que prevé como derecho de los servidores a ella vinculados, la posibilidad de desempeñar, previa comisión, un empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo.

En este sentido, y en garantía del derecho constitucional de mérito, cuando no exista servidor de carrera con calificación anual sobresaliente en su desempeño laboral, Ia entidad, a través del nominador o quien haga sus veces, podrá tener en cuenta a los servidores que superen el periodo de prueba con calificación sobresaliente o satisfactoria, caso en el cual la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo, no se constituye en un derecho sino en una posibilidad a discreción del nominador o quien corresponde otorgar o no la Comisión.

Por lo tanto, cuando no exista servidor de carrera con calificación anual sobresaliente en su desempeño laboral, las entidades podrán tener en cuenta a los servidores que superen el periodo de prueba con una calificación sobresaliente. Como consecuencia de lo anterior el derecho para ejercer una Comisión, en este caso, está a potestad de la administración.

Así las cosas, las entidades no pueden de manera discrecional otorgar una comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de periodo a funcionarios con calificación del periodo de prueba, teniendo en cuenta que deberán seguir el procedimiento descrito anteriormente; ahora bien, si eventualmente no existieran funcionarios de carrera con calificación anual sobresaliente en su desempeño laboral, será potestativo de la administración otorgar la respectiva comisión a quienes hayan terminado su periodo de prueba.

De acuerdo con lo señalado y con relación a su segundo interrogante: “2a. Una vez calificada puedo aceptar propuesta de cargo en Libre Nombramiento y Remoción bajo la modalidad de COMISIÓN?, ¿qué normatividad, jurisprudencia y conceptos me otorgan esta posibilidad?”

Respuesta: Las entidades no pueden de manera discrecional otorgar una comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de periodo a funcionarios con calificación del periodo de prueba, teniendo en cuenta que deberán seguir el procedimiento descrito anteriormente; ahora bien, si eventualmente no existieran funcionarios de carrera con calificación anual sobresaliente en su desempeño laboral, será potestativo de la administración otorgar la respectiva comisión a quienes hayan terminado su periodo de prueba.

Por último, con relación a su tercer interrogante, “¿3a. Aceptar COMISIÓN a cargo de libre nombramiento NO afecta NI vulnera mi continuidad en carrera administrativa?

Respuesta: La situación administrativa de la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción permite que los empleados con derechos de carrera administrativa ejerzan otros empleos de esa naturaleza, hasta por seis años, sin perder los derechos inherentes a aquella, por lo que, en caso de ser otorgada comisión, sus derechos como titular de un empleo de carrera no se verán afectados. Respecto de la continuidad, la misma se interrumpirá por el tiempo que ejerza el empleo de libre nombramiento y remoción.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Yaneirys Arias.

Reviso: Maia V. Borja

Aprobó: Dr. Armando López C

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

² Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

³ “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

⁴ “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”