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Radicado No.: 20236000081961

Fecha: 24/02/2023 12:24:25 p.m.

Bogotá D.C.

REF: Inhabilidades para que un empleado del nivel directivo se postule para ser elegido en el cargo de concejal. RAD.- 20232060121312 del 23 de febrero de 2023.

En atención a su escrito de la referencia, mediante el cual consulta en relación con establecer si existe algún tipo de inhabilidad para que un empleado del nivel directivo, como es el caso de un secretario de despacho, se postule para ser elegido concejal en el respectivo municipio, le indico lo siguiente:

En relación con las inhabilidades para ser elegido concejal, la citada Ley 617 de 2000, contempla:

“Artículo 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

"Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.”

De acuerdo con lo previsto en la normativa transcrita, no podrá ser elegido concejal municipal o distrital, entre otras, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio.

Frente al tema del ejercicio de autoridad por parte de los Secretarios de Despacho, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 prescribe:

“ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.”

Además, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejero ponente Filemón Jiménez Ochoa, en sentencia con radicación número 13001-23-31-000-2003-00024-01(3520), del 14 de abril de 2005, afirmó:

“Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.

En relación a la autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, describe de la siguiente manera las funciones que corresponden a la Dirección Administrativa:

“Artículo 190. DIRECCION ADMINISTRATIVA

: Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.”

Específicamente el ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en la norma invocada por el demandante, que el Tribunal consideró probada en este caso, implica poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa, para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, como lo señala la jurisprudencia referida, o como lo describió la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación:

“b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que corresponden a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la República, contralores departamentales y municipales; Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil”.

El apelante cuestiona la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto encontró probada la inhabilidad prevista en numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, con el argumento aludido en su contestación de la demanda, de que cuando el señor Jorge Elías Ortiz Romero ejerció como Secretario de Salud de Calamar, en calidad de encargado, el Alcalde Municipal suspendió las funciones atribuidas a ese cargo, y las asumió él directamente.

Dicha afirmación no tiene ningún respaldo probatorio, puesto que de una parte el acto de nombramiento no hizo ninguna salvedad en cuanto al ejercicio de las funciones, ni lo podía hacer, porque la definición de las funciones del cargo es de carácter reglamentario conforme al artículo 122 de la Constitución Política, según el cual todo empleo público debe tener funciones predeterminadas.

De otra parte, obra en el proceso copia auténtica del Decreto Municipal del 20 de febrero de 2002 por el cual se adoptó el Manual de Funciones Especiales y Requisitos Básicos de la Administración Municipal de Calamar (folios106 y 107), y del anexo en lo que tiene que ver con el cargo de Secretario de Salud (folios 109 a 113), en el cual se corrobora que a dicho cargo le son inherentes las atribuciones de dirección administrativa, tal como lo define el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, a través de las funciones específicas que se le asignan, como son:

(...)

De la lectura de las funciones asignadas al Secretario de Salud de Calamar se deduce que ellas implican poderes decisorios, de mando, imposición, vigilancia y control sobre los subordinados y las personas jurídicas y naturales vinculadas al servicio de salud.

Por lo tanto, el señor Ortiz Romero sí ejerció autoridad administrativa en circunscripción del Municipio de Calamar, en ejercicio del cargo de Secretario de Salud Encargado, que ocupó entre los meses de febrero y agosto de 2003, es decir dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección de su cónyuge Yolima Dolores Granados Borrero como concejal del mismo municipio, ocurrida el 26 de octubre siguiente”. (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo señalado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, y de lo manifestado por el Consejo de Estado, se deduce que un secretario de despacho ejerce autoridad administrativa en el nivel municipal.

CONCLUSION

De conformidad con lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, el secretario de despacho que aspire ser elegido concejal debe presentar renuncia a su cargo como secretario de despacho antes de los doce (12) meses que preceden a las elecciones locales con el fin de no incurrir en la inhabilidad prevista en la Ley 617 de 2000 arriba transcrita.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid - 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

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