*20236000070531*

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Radicado No.: 20236000070531

Fecha: 16/02/2023 06:13:57 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde Municipal. Fallo de Responsabilidad Fiscal. RADICACIÓN. 20239000072182 de fecha 01 de febrero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si puede aspirar a la Alcaldía Municipal persona que se encuentra reportado en el boletín de responsables fiscales, pero pretende pagar la suma establecida que adeuda, me permito manifestar lo siguiente:

Sea lo primero mencionar que con relación a las inhabilidades para ser alcalde, el artículo 95 de la Ley 136 de 1994¹ modificado por el Art. 37 de la Ley 617 de 2000², señala:

ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la elección.

PARÁGRAFO. - Nadie podrá ser elegido simultáneamente alcalde o miembro de una corporación o cargo público, si lo respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

Adicionalmente, la Ley 1952 de 2019³, establece:

“ARTÍCULO 42. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a la pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

Esta inhabilidad tendrá una duración igual al termino de pena privativa de la libertad.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria, de la última sanción.

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente.

Esta inhabilidad cesara cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la Republica excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

(...)”

Conforme a la normativa citada se puede afirmar que, si bien la norma no establece taxativamente como inhabilidad para aspirar al cargo de alcalde el haber sido declarado responsable fiscalmente, si se señala que será una inhabilidad para desempeñar cargo público el haber sido declarado responsable fiscalmente para el ejercicio de cargos públicos.

Esta inhabilidad cesara cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la Republica excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Por su parte, la Ley 610 de 2000⁴, establece:

“ARTICULO 60. BOLETIN DE RESPONSABLES FISCALES. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.

Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta.

Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 66 de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín.” (Destacado nuestro)

Sobre este tema, la Corte Constitucional, Sala Plena, en su Sentencia C-077 del 7 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araújo Rentería, indicó:

“La Contraloría está autorizada entonces para incluir a los declarados responsables fiscalmente en esta lista como mecanismo de publicidad de los nombres de quienes han sido procesados legalmente cuando en el manejo de fondos y bienes públicos resultare afectado el patrimonio del Estado y hasta tanto no cumplan con el pago que tiene la finalidad de resarcir el patrimonio afectado del Estado, para lo cual también las Contralorías ejercen jurisdicción coactiva. La inclusión en dicho boletín, no sirve sólo como base de datos a la Contraloría General y a las contralorías departamentales, pues de él pueden beneficiarse todas las entidades estatales que pretendan contratar a un particular o vinculado como servidor público; por ello la Corte Constitucional ha justificado la existencia de dicho instrumento de la siguiente manera:

"Para la Corte la posibilidad de conformar bases de datos en las cuales se relacionen las personas fiscalmente responsables es indudablemente válida, más aún cuando con la misma se garantiza la protección del patrimonio del Estado, como interés constitucionalmente relevante. Por tal motivo, el propósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, pues sirve como mecanismo de presión para lograr el resarcimiento de los daños causados al Estado y permite que las entidades estatales no sostengan relaciones jurídicas contractuales o de función pública con estas personas, mientras no se reparan los daños causados.

El tipo de responsabilidad que se declara en estos casos â¿de naturaleza fiscal- guarda estrecha relación con la conducta del funcionario o particular, perjudicial a los intereses al Estado solamente en el plano patrimonial, por tanto tiene en primer lugar una incidencia directa en los derechos patrimoniales del sujeto responsable y sólo de manera indirecta afecta derechos no patrimoniales, entre los cuales se cuentan la intimidad, la honra, el buen nombre, el trabajo, el ejercicio de determinados derechos políticos, etc.

Por tal razón, la inclusión en el boletín de responsables fiscales no puede considerarse como una medida que vulnere por sí misma los derechos alegados por el actor. Debe tenerse en cuenta que lo pretendido con la declaración de responsabilidad, en este caso meramente administrativa, es la preservación de la integridad del patrimonio público, lo cual se logra generando sistemas de información que permitan evitar que las personas declaradas fiscalmente responsables continúen, con su acción u omisión, causando detrimento al erario..."

Es precisamente esa la finalidad establecida en la parte demandada de la norma correspondiente del Código Disciplinario Único, es decir que quien aparezca en el boletín vigente es inhábil para desempeñar cargos públicos y por eso, para efectos de la posesión, las entidades públicas están solicitando un "paz y salvo" fiscal, lo cual da a entender que no se está incluido en el mencionado boletín, pues ello constituye una inhabilidad. En consecuencia, la norma demandada el régimen disciplinario sólo ha establecido una remisión necesaria al régimen fiscal: consecuencia de la inclusión en el boletín es crear una inhabilidad para obstaculizar el ingreso como servidor público. El mismo llamado lo hace el Artículo 60 de la Ley 610 de 2000 a los nominadores en el sentido de que quien no tenga en cuenta la inclusión en el boletín de responsabilidad incurrirá en causal de mala conducta.”

De otra parte, la Ley 190 de 1995⁵preceptúa:

“ARTÍCULO 1. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita (...)

3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración.”

“ARTICULO 6. “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el Servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. (Inciso 2o. declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-038-96 de 5 de febrero de 1996, 'pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto'. Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”.

En consecuencia y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, si bien para inscribirse como candidato a la Alcaldía Municipal no se encontraría inhabilitado, en caso de ganar y posesionarse en el cargo público si estaría inhabilitado para el desempeño del empleo, hasta que la Contraloría competente declare haber recibido el pago o sea excluido del boletín de responsables fiscales.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

² Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

³Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

⁴ Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.

⁵ Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.