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Radicado No.: 20236000056121

Fecha: 08/02/2023 09:43:47 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. Inhabilidad para que un pensionado docente reciba en forma simultánea salario como empleado público. RAD.: 20232060082592 del 6 de febrero de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si es viable que quien recibe pensión de jubilación por su labor como docente y que actualmente ejerce su actividad como docente y recibe en forma simultánea pensión y asignación salarial, se vincule, mediante comisión, en un empleo público de libre nombramiento y remoción y, en virtud de ello, reciba las dos asignaciones de manera simultánea (pensión de jubilación y salario como empleado de libre), le indico lo siguiente:

Frente a su inquietud, se tiene que la Constitución Política establece frente a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público lo siguiente:

“Artículo. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado nuestro)

Sobre este asunto, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política consagra:

“ARTÍCULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado nuestro)

De conformidad con lo señalado en las normas transcritas, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, se exceptúan las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública y las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley citada, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Por consiguiente, si la retribución de un servidor público docente proviene de una asignación otorgada en aplicación de una norma emitida antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, podrá recibir en forma simultánea pensión más asignación salarial, pues se entiende que se trata de una excepción contemplada por el Legislador.

Si por el contrario, el otorgamiento de la pensión se fundamenta en una norma posterior al año de 1992, se entenderá que no se encuentra dentro de las excepciones de ley, y por tanto, no es posible que reciba pensión más asignación salarial, en razón a que se configuraría la incompatibilidad para recibir simultáneamente el sueldo de un cargo público y pensión de vejez proveniente de aportes estatales, al tratarse de dos asignaciones con origen en el tesoro público.

Así las cosas, y en atención puntual de su interrogante, quien tenga la calidad de pensionado, incluso si dicha prestación proviene del ejercicio de cargos públicos, podrá percibir otra asignación del Tesoro Público siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Ahora bien, en relación con el disfrute de la pensión de jubilación y el salario como docente, el Decreto 224 de 1972¹ determina lo siguiente:

“Artículo 5 El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo previsto en la norma, en forma expresa se determinó que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación.

En este orden de ideas, para el caso de los docentes que se rigen por las disposiciones del Decreto 1227 de 1979, podrán acceder a la pensión de jubilación y continuar en el ejercicio como docente, sin que dicha prerrogativa se extienda a otros tipos de vinculación como empleado público, como es el caso objeto de su consulta.

Por lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, por expresa disposición Constitucional, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, con excepción, entre otras, de las que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados, como es el caso de la pensión de jubilación a favor de los docentes de régimen del Decreto 1227 de 1979, reglamentada por el artículo 5 del Decreto 224 de 1972.

De acuerdo con lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, la pensión de jubilación a favor de un docente oficial, no será incompatible con el ejercicio de la docencia, no obstante, dicha prerrogativa no podrá extenderse a otros tipos de vinculación como es el caso de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el caso objeto de su escrito, un secretario de despacho de alcaldía municipal.

En consecuencia, en el caso que un docente del régimen del Decreto 1227 de 1979, que goza de pensión de jubilación pretenda vincularse en un empleo como secretario de despacho, deberá suspender el pago de la pensión de jubilación, de lo contrario se vulnera lo previsto en el artículo 128 Constitucional.

Finalmente, es preciso indicar que conforme establecido en el Decreto 430 de 2016², a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

Por lo anterior, se deduce que esta entidad no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para señalar a las entidades públicas como se debe adelantar el manejo de su personal, por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público en el marco del alcance que determina el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

La resolución de los casos particulares, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Harold Herreño

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al ser vicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios.

2 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”