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Radicado No.: 20236000055161

Fecha: 07/02/2023 05:09:37 p.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencia no Remunerada. - Licencia no remunerada para adelantar estudios. SEGURIDAD SOCIAL. Aportes a la Seguridad Social en Salud y Pensiones durante la licencia no remunerada. RAD. 20239000018282 del 10 de enero de 2023.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con la situación administrativa de licencia no remunerada, al respecto y con el fin de atender su solicitud, se proviene a efectuar las siguientes consideraciones de carácter general, y al final se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos:

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016¹ artículo 1 el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

En relación a la licencia no remunerada, el Decreto 1083 antedicho, establece:

«ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

1.2. No remunerada para adelantar estudios

(...)

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

ARTÍCULO 2.2.5.5.4 Competencia para conceder las licencias. Las licencias se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

(...)

ARTÍCULO 2.2.5.5.6 Licencia no remunerada para adelantar estudios. La licencia no remunerada para adelantar estudios es aquella que se otorga al empleado para separarse del empleo, por solicitud propia y sin remuneración, con el fin de cursar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término que no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces.

ARTÍCULO 2.2.5.5.7 Cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas. El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.» (Subrayas y negrillas no originales)

De la normativa en cita se entiende que la licencia ordinaria o no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia y a juicio de la entidad nominadora; es considerado un derecho del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término, en ese sentido se colige que los empleados públicos tienen derecho a obtener licencias, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia. El tiempo de la licencia y el de su prorroga, si la hubiere, no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio.

Es decir, que los empleados públicos tienen derecho a licencia no remunerada durante sesenta (60) días al año, que pueden ser continuos o discontinuos, y puede ser prorrogada a criterio de la Administración hasta por treinta (30) días más, si concurre justa causa. Cuando la solicitud de la licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Es importante resaltar que, tal y como la norma lo precisa, el tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo.

Ahora bien, sobre la licencia no remunerada para adelantar estudios, el artículo 2.2.5.5.6 del Decreto 1083 de 2015, señala:

«ARTÍCULO 2.2.5.5.6 Licencia no remunerada para adelantar estudios. La licencia no remunerada para adelantar estudios es aquella que se otorga al empleado para separarse del empleo, por solicitud propia y sin remuneración, con el fin de cursar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término que no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces.

El nominador la otorgará siempre y cuando no se afecte el servicio y el empleado cumpla las siguientes condiciones:

1. Llevar por lo menos un (1) año de servicio continuo en la entidad.

2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio.

3. Acreditar la duración del programa académico, y

4. Adjuntar copia de la matrícula durante el tiempo que dure la licencia.

PARÁGRAFO La licencia no remunerada para adelantar estudios una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador, con anticipación a la fecha de reincorporación al servicio.”

Del texto de la norma anteriormente descrita, esta licencia se concede a solicitud del empleado para separarse de su empleo sin remuneración con el fin de adelantar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término de doce (12) meses, prorrogable por un término igual dos veces más.

A su vez, la norma es precisa al disponer que el nominador otorgará esta licencia siempre que no se afecte el servicio y el empleado lleve por lo menos un (1) año de servicio, acredite una calificación sobresaliente en la evaluación de desempeño del último año y por último acredite la duración y matricula del programa académico.

Con fundamento en las consideraciones que se han dejado efectuadas, se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos, en el mismo orden en que fueron formulados, así:

- Qué tipos de licencia se pueden solicitar y de cuantos son los tiempos que se pueden solicitar

R/. De conformidad con su consulta, relacionada con la información de las licencias no remuneradas, le informo:

Que la licencia ordinaria o no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia y a juicio de la entidad nominadora; es considerado un derecho del empleado público que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término, en ese sentido se colige que los empleados públicos tienen derecho a obtener licencias, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia. El tiempo de la licencia y el de su prorroga, si la hubiere, no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio.

Es decir, que los empleados públicos tienen derecho a licencia no remunerada durante sesenta (60) días al año, que pueden ser continuos o discontinuos, y puede ser prorrogada a criterio de la Administración hasta por treinta (30) días más, si concurre justa causa. Cuando la solicitud de la licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Es importante resaltar que, tal y como la norma lo precisa, el tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo.

Ahora bien, la licencia no remunerada para adelantar estudios, se concede a solicitud del empleado para separarse de su empleo sin remuneración con el fin de adelantar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término de doce (12) meses, prorrogable por un término igual dos veces más.

A su vez, la norma es precisa al disponer que el nominador otorgará esta licencia siempre que no se afecte el servicio y el empleado lleve por lo menos un (1) año de servicio, acredite una calificación sobresaliente en la evaluación de desempeño del último año y por último acredite la duración y matricula del programa académico.

- Con que tiempo de anticipación de solicitan la licencia no remunerada

R/. No establece la norma el tiempo de anticipación para solicitar la licencia ordinaria o no remunerada, así como, la licencia no remunerada para adelantar estudios.

- Se puede solicitar licencia no remunerada de estudio, seguida de la licencia por motivo personal

R/. De conformidad con el artículo 2.2.5.5.3 del Decreto 1083 de 2015, esta licencia se concede a solicitud del empleado para separarse de su empleo sin remuneración con el fin de adelantar estudios de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano por un término de doce (12) meses, prorrogable por un término igual dos veces más.

A su vez, la norma es precisa al disponer que el nominador otorgará esta licencia siempre que no se afecte el servicio y el empleado lleve por lo menos un (1) año de servicio, acredite una calificación sobresaliente en la evaluación de desempeño del último año y por último acredite la duración y matricula del programa académico.

Por lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el caso del empleado que se encuentra en licencia ordinario o no remunerada, no cumpliría el requisito de llevar por lo menos un (1) año de servicio continuo en la entidad, por lo que no resultaría viable su otorgamiento.

- En qué caso de licencia no remunerada la institución continua con sus obligaciones de seguridad, salud y pensión del empleado y en qué caso no

R/. Indica la norma que durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda en sentencia con Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00049-00(1067-06) del 22 de septiembre de 2010, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 71 del Decreto 806 de 1998 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional., con base en los siguientes argumentos:

«...Consecuente con lo hasta aquí expuesto, corresponde ahora establecer si las novedades laborales denominadas “suspensión disciplinaria” y “licencia no remunerada” en el régimen legal laboral de los empleados públicos suponen la vigencia del vínculo laboral con el Estado o si durante tales situaciones administrativas desaparece dicho vínculo, para finalmente determinar si el contenido normativo demandado debe o no anularse.

La licencia es la separación transitoria del ejercicio del cargo por solicitud propia que implica la interrupción de la relación laboral pública y la suspensión de los efectos jurídicos, y de los derechos y obligaciones del empleado. Esta situación administrativa está consagrada como un derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2400 de 1968, reiterado jurisprudencialmente en los siguientes términos:

(...) La licencia ordinaria es un derecho incontestable del trabajador, que ha sido consagrado en forma reiterada en nuestra legislación y celosamente respetado por el empleador, por cuanto se ha entendido siempre que el hecho de tener que privarse, durante la licencia, de la contraprestación vital de su trabajo, que es el salario, hace que el trabajador use en forma prudente esta garantía que le otorga la ley.1

En efecto, durante la ocurrencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, se presenta una interrupción de la relación laboral entre el servidor y la Administración y por ende durante su vigencia no percibe remuneración alguna y tampoco dicho término puede computarse para efectos prestacionales, no obstante que el vínculo laboral se mantiene vigente y es por ello que culminado el período de licencia o de sanción, el servidor debe reincorporarse inmediatamente a su empleo so pena de incurrir en abandono del cargo.

En este orden de ideas, puede concluir la Sala que la licencia no remunerada y la suspensión disciplinaria que no comporte retiro definitivo del servicio, no rompen la relación laboral, por lo que es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, al igual que ocurre en tratándose de empleador privado, pues no se evidencia una razón jurídica o fáctica que haga procedente el trato diferente para uno u otro. El exceptuar al Estado en su carácter de empleador, de pagar el aporte a la Seguridad Social está desconociendo uno de los principios pilares del sistema de salud y que no es otro que el de la continuidad en la prestación del servicio de salud por el cual propende nuestro Estado Social de Derecho.

...En primer lugar, contempla el caso de la huelga o suspensión del contrato de trabajo: aquí se trata en realidad de una sola situación jurídica, cual es la suspensión del contrato de trabajo, respecto de la cual la ley laboral contempla diversas causales, una de las cuales es el caso de la huelga legalmente declarada.

En segundo lugar, la norma introduce variación a las reglas de cotización al sistema de salud en los casos de suspensión disciplinaria o de licencia no remunerada de servidores públicos, al consagrar que en caso de que se presente una cualquiera de estas situaciones administrativas, no hay lugar al pago de los aportes a la seguridad social y que este pago se reanudará cuando concluya el período de la licencia o de la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período.

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, considera la Sala que suspender el pago de los aportes a la seguridad social cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, implica para éste, el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema.

Aunado a lo anterior, no se evidencia una causa que justifique la exoneración que la norma le hace al Estado de no cancelar los aportes cuando el servidor se encuentra en licencia no remunerada o ha sido sancionado disciplinariamente con suspensión, contrario a lo que ocurre en tratándose de empleador privado el que aún en presencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, está en la obligación de pagar los aportes que a él le corresponden con base en el último salario base reportado.

Así las cosas, al no tener fundamento la exoneración al Estado del pago de la cotización cuando el servidor público está suspendido del ejercicio de sus funciones por sanción disciplinaria o por licencia no remunerada, se impone la anulación del aparte normativo demandado, por vulnerar los principios de igualdad, solidaridad, continuidad y reserva de la ley como ejes centrales del Sistema de Seguridad Social.

Consecuente con lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala que el gobierno al exonerar al Estado del pago de los aportes a la seguridad social cuando los servidores públicos se encuentren en licencia no remunerada o hayan sido suspendidos por falta disciplinaria de sus cargos, además de vulnerar el principio de igualdad frente al empleador privado, desbordó la potestad reglamentaria, en cuanto tal y como se consignó en los párrafos precedentes, la obligación de cotización al sistema es un deber legal que no contempla como causales de exoneración la licencia o la sanción disciplinaria de suspensión en las que a pesar de presentarse suspensión en el cumplimiento de las funciones del servidor, se mantiene vigente la relación laboral.

Finalmente, el argumento del Ministerio de Protección relativo a que la ausencia de remuneración impide calcular el aporte, no es suficiente para exonerarlo de su pago, pues tal y como ocurre en el caso del empleador privado, dicho aporte puede ser calculado con fundamento en lo que ha venido devengado el empleado, pues debe recordarse que éste no ha sido desvinculado sino suspendido. Sumado a lo anterior debe recordarse que suspender el pago de los aportes constituye un riesgo no sólo para el empleado sino para el Estado-empleador, quien tendría eventualmente que asumir el riesgo no cubierto por la ausencia de cotización, lo cual generaría costos innecesarios y evitables de asumirse el pago del aporte.» (Destacado nuestro)

El artículo 3 del Decreto 510 de 2003, es claro en señalar que la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, situación de la cual se infiere la obligación existente en materia de cotización a pensiones de los aportes correspondientes al empleador durante la licencia no remunerada del empleado público.

Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que la licencia no remunerada no comporta un retiro definitivo del servicio ni rompe la relación laboral, es válido afirmar que se mantiene vigente la obligación del empleador de efectuar los aportes al sistema, de acuerdo a los porcentajes estipulados en la ley que son los siguientes:

Para el caso de la salud la norma ha fijado como aporte para el empleador el 8.5% y para el trabajador el 4% del ingreso laboral del afiliado, así como para la Pensión el 12% que le corresponde al empleador y el 4% al trabajador.

En relación con el fondo de solidaridad pensional el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 fijó un aporte que se incrementa del 1% al 2% de acuerdo con el monto salarial del trabajador, quién asume la totalidad del aporte.

En ese orden de ideas, y en atención a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que en la práctica el empleado puede autorizar al empleador para que realice el pago de los aportes y le descuente de sus prestaciones y salarios el porcentaje correspondiente a su aporte una vez se reintegre de la licencia no remunerada.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.