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Radicado No.: 20226000312501

Fecha: 25/08/2022 09:22:50 a.m.

REF: INHABILIDADES DE INCOMPATIBILIDADES. Ex Miembro de junta directiva de Empresa Social del Estado. Inhabilidad para contratar por haber participado en la junta directiva de la ESE en calidad de delegatario. 20222060406842 del 10 de agosto de 2022.

En la comunicación de la referencia, solicita le sean absueltas las siguientes inquietudes:

1. ¿Un secretario de despacho es delegado del gobernador de Casanare ante la junta directiva de una E.S.E. tendría alguna inhabilidad, incompatibilidad o prohibición para ser nombrado gerente?

2. ¿La excepción de que trata el artículo 71 de la ley 1438/2011 también aplica frente a un delegado del Gobernador?

Sobre la inquietud expuesta, me permito manifestarle lo siguiente:

La Ley 1438 de 2011, "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", determina:

“ARTÍCULO 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:

70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.

70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.

(...)” (Se subraya).

Como se aprecia, en las empresas sociales del estado, los Gobernadores (para el caso consultado) y los directores de salud, hacen parte de la junta directiva. Según la información suministra en la consulta, un Secretario de Despacho fue delegado por el Gobernador para ejercer sus funciones como miembro de la junta directiva de la ESE.

Por su parte, la Ley 1438 de 2011, "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", determina:

“ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo” (Se subraya).

De acuerdo con la norma transcrita, los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán, hasta por un año de la dejación del cargo:

Vincularse como representante legal de una entidad del sector salud.

Vincularse como miembro de los organismos directivos de una entidad del sector salud. Vincularse como director de una entidad del sector salud.

Vincularse como socio de una entidad del sector salud.

Vincularse como administrador de entidades del sector salud,

Se exceptúan los alcaldes y los gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa.

Sobre la viabilidad de aplicar las inhabilidades legales o constitucionales a los servidores que actúan como delegados, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, en sentencia del 30 de agosto de 2018, dentro del proceso con Radicación Número: 11001-03-28-000-2018-00026-00, indicó lo siguiente:

“5. De la diferencia entre la delegación de funciones y la designación en un cargo, bajo la modalidad de encargo.

Es la ley la que permite que el alcalde delegue en sus secretarios ciertas funciones¹³; sin embargo, de ello no se desprende que los delegados se entiendan, en los términos del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, como un reemplazo del burgomaestre.

Lo anterior se explica debido a las diferencias académicas entre las figuras de delegación y reemplazo, ya que mientras la primera, en términos generales, implica el traslado de una determinada competencia de un funcionario a otro, sin que titular pierda esa función; la segunda, alude a las situaciones de hecho o de derecho en las que el dignatario popular debe ser sustituido por otro.

Estas precisiones conceptuales son de suma importancia para comprender el alcance de la inhabilidad objeto de estudio, toda vez que permiten entender a cabalidad que la persona en la que se delegó ciertas funciones no se erige como un reemplazo del alcalde, al menos no en lo que a las prohibiciones de las trata el artículo en comento se refiere.

En efecto, a través de la figura de la delegación lo que se trasladan son únicamente las funciones, sin que ello implique que el delegado asuma en el cargo del delegatario; aceptar lo contrario, tal y como se propone en la solicitud de suspensión provisional, no solo implicaría modificar el alcance del concepto de delegación, sino aplicar una interpretación extensiva al régimen de inhabilidades de los alcaldes para hacerla, aplicable a personas que no están cobijadas por las mismas, lo cual no está permitido.” (Se subaya).

Según la jurisprudencia citada, a los delegados de los Alcaldes (y para el caso de la consulta, del Gobernador), en las juntas directivas de las empresas sociales del estado no les es extensible la inhabilidad que pesa sobre el alcalde como miembros titulares de las juntas directivas de las ESE.

Más recientemente, la misma Corporación, en auto emitido el 29 de octubre de 2020 dentro del expediente con Radicación número: 17001-23-33-000-2020-00022-01, con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, manifestó:

“Luego, la delegación fue regulada en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998¹así:

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