*20226000120461*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000120461

Fecha: 23/03/2022 02:22:13 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEOS. Posesión: ¿Procede la posesión en caso que la entidad no responda la solicitud de prórroga de la misma? Radicado: 20229000075592 del 9 de febrero de 2022.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta cuál es el trámite de solemnidad o trazabilidad se requiere para conocer si se aceptó o no la prórroga a la posesión que usted solicitó, puesto que como futura funcionaria en Bahía solano Chocó, no cuenta con el lugar de residencia y los trámites para hacer cambio escolar de sus hijos, y traslado de Bogotá a ese municipio tan lejano. Consulta igualmente, si llegado el caso al no existir dicha formalidad de documento escrito de aceptación de la prórroga, se configura el silencio administrativo positivo.

Al respecto, es importante señalar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los Jueces de la República.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

No obstante, lo anterior, y de manera general, me permito dar respuesta a su inquietud de la siguiente manera:

El título 6 del Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece generalidades correspondientes a los procesos de selección o concursos, respecto del período de prueba dispone:

“ARTÍCULO 2.2.6.24. Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.

ARTÍCULO 2.2.6.25. Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa”.

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador.

De lo expuesto, se tiene que quien haya superado un concurso, será nombrado en periodo de prueba por un término de seis meses, esto con el fin de que el empleado demuestre capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional.

Ahora bien, la misma disposición normativa, respecto del nombramiento y posesión establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.7. Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

ARTÍCULO 2.2.5.1.8 Posesión. La persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.

ARTÍCULO 2.2.5.1.10. Eventos en los cuales no puede darse posesión. No podrá darse posesión cuando:

1. El nombramiento no esté conforme con la Constitución, la ley y lo dispuesto en el presente decreto.

2. El nombramiento provenga de autoridad no competente para proferirlo o recaiga en persona que no reúna los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

3. La persona nombrada desempeñe otro empleo público del cual no se haya separado, salvo las excepciones contempladas en la ley.

4. En la persona nombrada haya recaído medida de aseguramiento privativa de la libertad.

5. Se hayan vencido los términos señalados en el presente decreto para la aceptación del nombramiento o para tomar posesión.

(…)”

Según lo establece la norma, aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, sin embargo, dicho término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

La prórroga en el término para llevar a cabo la posesión en un empleo, será procedente solo cuando el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, para esta última situación, se debe hacer énfasis, que es la autoridad nominadora quien valorará la causal esgrimida para solicitar dicha prorroga, por lo tanto, la solicitud, está sujeta a valoración y en caso de concederla la misma será de hasta por 90 días, que en ningún caso podrán volverse a conceder, no habrá lugar a una segunda prórroga.

Es decir, el termino inicial de diez días, podrá prorrogase, de conformidad con lo anterior hasta por 90 días hábiles más, ahora bien, en caso de que la administración no encuentre una causa justificada para prorrogar el acto de posesión, la misma deberá llevarse a cabo en los términos iniciales contemplados en la ley.

Sobre el silencio administrativo, debe precisarse que, es un fenómeno que la ley contempla con la finalidad de proteger el derecho de petición consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Política, para los casos en los que la Administración no se pronuncie frente a peticiones o recursos interpuestos por los administrados, generando un acto ficto o presunto que según el caso niega o acepta lo solicitado.

En cuanto a los efectos del silencio administrativo, tenemos que de conformidad con lo dispuesto en Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo en sus Artículos 83 y 84, la regla general es que este tiene efectos negativos, puesto que el silencio será positivo solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, por tanto, en los demás casos será negativo.

De igual forma lo ha considerado el H. Consejo de Estado en Sentencia del 25 de abril de 2018, radicado 73001233300020140021901, Consejera ponente Stella Jeannette Carvajal:

“(…) tratándose del positivo, el Consejo de Estado explicó que el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable, y a su vez la Administración pierde competencia para decidir.

Así las cosas, para que se configure este fenómeno se deben cumplir tres requisitos:

*i*. Que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual deba resolver la petición;

*ii*. Que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo y

*iii*. Que la autoridad que estaba en la obligación de resolver no lo haya hecho dentro del plazo legal. Por último, es bueno precisar que dentro del plazo legal no solo se debe emitir la decisión, sino también su respectiva notificación en debida forma”.

Teniendo en cuenta lo anterior, para que se configure el silencio administrativo positivo se deben cumplir los tres requisitos señalados y a falta de uno de estos se aplicará la regla general, la cual es el silencio administrativo negativo.

Entre las normas legales que establecen, de manera expresa, el silencio administrativo positivo, se encuentran entre otras, el Artículo 25 de la Ley 57 de 1985 que hace relación al acceso a documentos públicos; el Artículo 25 de la Ley 80 de 1993 que tiene que ver con las solicitudes formuladas en el curso de la ejecución de un contrato estatal y el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 relacionado con las peticiones que formulen los usuarios en la ejecución del contrato de servicios públicos, etc.

De acuerdo con lo anterior, de manera excepcional, el Código Contencioso Administrativo presume que, en casos taxativos, el silencio de la administración equivale a una decisión positiva, respecto de peticiones a ella formuladas. En el presente caso, la decisión de no dar respuesta a la solicitud de prórroga de posesión de los empleados por parte de la administración no se encuentra prevista dentro de las normas especiales que consagran el silencio administrativo positivo.

En ese orden de ideas, y atendiendo su consulta, esta Dirección Jurídica concluye que una vez revisada la norma no se evidencia que exista una solemnidad específica ni un término especial para que la entidad responda la solicitud de prórroga elevada por parte del aspirante que aceptó el nombramiento en el empleo.

No obstante lo anterior, el Decreto 1083 de 2015 si establece que la prórroga deberá darse por escrito hasta 90 días hábiles más y procederá si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, como es el caso de su consulta o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora. Razón por la cual, en criterio de esta Dirección Jurídica, la Entidad está en la obligación de evaluar la situación particular de la empleada y emitir un pronunciamiento al respecto de su solicitud, con el propósito de evitar la vulneración de sus derechos.

En todo caso, si la Entidad no emite ningún pronunciamiento, la empleada podrá ejercer las acciones legales que correspondan. Lo anterior, teniendo en cuenta lo antes indicado en relación con el silencio administrativo.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Maria Camila Bonilla G.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4