*20226000254001*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000254001

Fecha: 14/07/2022 10:12:44 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. EMPLEO. Funciones. Trabajo en casa. RADICACION. 20222060351882 de fecha 08 de julio de 2022

Me refiero a la comunicación de la referencia, trasladada por el Ministerio de Trabajo mediante la cual consulta plantea varios interrogantes relacionados con el certificado de aislamiento expedido por el médico y el trabajo en casa, me permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

Aclarado lo anterior, de manera general con relación a la habilitación del trabajo en casa para los servidores públicos, me permito exponer lo siguiente:

Sea lo primero mencionar que en referencia al certificado de aislamiento emitido por la EPS, la Circular 004 del 13 de enero de 2022² emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio del Trabajo, señala:

“Teniendo en cuenta Io anterior y los impactos que pueden presentarse en el entorno laboral, las carteras ministeriales de Trabajo y Salud y Protección Social instan a los destinatarios de esta circular a lo siguiente:

(...)

2. Permitir el aislamiento obligatorio, temprano y de forma inmediata tanto en personas sintomáticas como asintomáticas, así:

2. Personas sintomáticas, independiente de su estatus de vacunación, edad o factores de riesgo, deben realizar aislamiento por siete (7) días desde el inicio de los síntomas. Este aislamiento no requiere de prueba diagnóstica a excepción de las personas de 60 años o más, menores de 3 años o personas con factores de riesgo, aunque en todos los casos el aislamiento debe siempre comenzar desde el inicio de síntomas.

En relación con la expedición del certificado de aislamiento o el certificado de incapacidad se recomienda al médico tratante indagar sobre la actividad laboral que desarrolla el paciente y la posibilidad de realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa. En todo caso, debe recordarse que en virtud de la autonomía medica establecida en los artículos 105 de la Ley 1438 de 2011 y 17 de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria en Salud, en concordancia con el artículo 50 de la Ley 23 de 1981, este acredita una incapacidad temporal del trabajador para desempeñar su actividad laboral. Tal certificado es producto de un acto médico y su expedición procede como consecuencia de la evaluación que efectúe el profesional tratante sobre el estado clínico del paciente, sin que sea necesario el diagnóstico etiológico (prueba diagnóstica).

2. Personas asintomáticas, que son contacto estrecho de un caso confirmado de COVID-19, que tienen esquema incompleto de vacunación o sin vacuna, deben aislarse siete (7) días desde el primer día de exposición.

Para efectos de la expedición del certificado de incapacidad o del certificado de aislamiento al confirmar un nexo epidemiológico, se recomienda al médico tratante indagar sobre la actividad laboral que desarrolla el paciente y la posibilidad de realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa; de no ser viable estas modalidades se sugiere ordenar la toma de prueba para Covid- 19. Si el resultado de la prueba es negativo se suspenderá el aislamiento y podrá el trabajador reintegrarse a las actividades presenciales.” (Subrayado fuera del texto)

De la anterior Circular se puede decir que las entidades deberán permitir el aislamiento obligatorio de las personas tanto sintomáticas como asintomáticas por Covid - 19, el cual estará sustentado en la expedición del certificado de aislamiento otorgado por el médico tratante. Durante el aislamiento, el servidor deberá cumplir con sus funciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, no siendo necesario que el médico tratante ordene la realización de la toma de prueba para Covid-19. En caso de no ser viable que el servidor trabaje bajo alguna de estas modalidades, se sugiere al médico tratante que ordene la toma de la prueba y una vez la prueba resulte negativa, se suspenderá el aislamiento.

Lo anterior quiere decir que el certificado de aislamiento expedido por el médico, otorga al servidor la posibilidad de continuar cumpliendo sus funciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa.

Ahora bien, con relación al trabajo en casa, la Ley 2088 de 2021³, dispone:

ARTÍCULO 1. Objeto y campo de aplicación. La presente ley tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral

PARÁGRAFO. La presente ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

ARTÍCULO 9. Procedimientos necesarios para la implementación del Trabajo en Casa. Previo a la implementación del trabajo en casa, toda empresa y entidad pública o privada deberá contar con un procedimiento tendiente a proteger este derecho y garantizar a través de las capacitaciones a que haya lugar el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación - TIC o cualquier otro tipo de elemento utilizado que pueda generar alguna limitación al mismo.

Para dar inicio a esta habilitación, el empleador deberá notificar por escrito a sus trabajadores acerca de la habilitación de trabajo en casa, y en dicha comunicación, se indicará el periodo de tiempo que el trabajador estará laborando bajo esta habilitación.

ARTÍCULO 13. Implementación del trabajo en casa. El trabajo en casa como habilitación excepcional aquí regulada no requerirá modificación al Reglamento Interno de Trabajo ni al Manual de Funciones, salvo que fuera necesario para el desarrollo de las labores.

PARÁGRAFO. En los eventos en que sea necesario modificar el reglamento interno no podrán variar las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral

ARTÍCULO 15. Inspección y Vigilancia. El Ministerio de Trabajo ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control en el desarrollo de las actividades reguladas en la presente ley. En cuanto a las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores del sector se rige por las normas especiales vigentes.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Conforme a lo anterior esta Dirección Jurídica considera que las disposiciones de la Ley 2088 de 2021 son aplicables a las relaciones laborales legales y reglamentarias con el Estado o con el sector privado, por lo que en principio son aplicables a los servidores públicos. Sin embargo, el parágrafo del artículo 1 de la Ley, señala que la ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

En consecuencia, una primera conclusión seria que la empresa privada o entidad pública es la facultada para determinar la forma como se implementará el Trabajo en Casa y bajo esta modalidad se puedan cumplir con las funciones propias de la empresa o entidad, toda vez que es la única que conoce de manera cierta la forma como se pueden cumplir las mismas y la situación particular de su personal.

Por otro lado, el Decreto 1662 de 2021⁴, establece:

ARTICULO 2.2.37.1.3. Habilitación para el trabajo en casa. La entidad que pretenda habilitar a uno o varios servidores el trabajo en casa deberá hacerlo a través de un acto administrativo, comunicado o memorando motivado que debe contener, como mínimo, lo siguiente:

1. Descripción de la situación ocasional, excepcional o especial que permite otorgar la habilitación, en los términos del artículo 2.2.37.1.4.

2. La decisión sobre si los medios (instrumentos, equipos y demás herramientas) serán provistos por el servidor público o por la entidad.

3. Los nombres, tipo de vinculación, documentos de identidad, datos de contacto y dirección desde donde se van a prestar los servicios, de los servidores que sean habilitados. La dirección puede ser del domicilio, el lugar de trabajo compartido o cualquier lugar en el territorio nacional. Cualquier modificación de la dirección deberá ser informada y aprobada por la entidad y no podrá hacerse efectiva hasta que se expida la correspondiente modificación y notificación a la Administradora de Riesgos Laborales.

4. El periodo por el cual se otorgará la habilitación, que en ningún caso podrá ser superior a tres (3) meses. Así como, la indicación si la prorroga opera automáticamente o deberá expedirse un nuevo acto al cumplimiento del plazo previsto.

PARAGRAFO 1. Una vez cumplido el plazo y su prorroga contemplados por la Ley 2088 de 2021, la entidad podrá seguir prorrogando la habilitación del trabajo en casa, siempre y cuando, la situación ocasional, excepcional o especial permanezca en el tiempo. Una vez se acredite la superación de la situación, el servidor público deberá retornar al sitio de trabajo en un término máximo de hasta cinco (5) días.

PARAGRAFO 2. La habilitación para el trabajo en casa no podrá ser permanente en el tiempo.

ARTICULO 2.2.37.1.4. Situaciones ocasionales, excepcionales o especiales. Se entiende por situación ocasional, excepcional o especial, aquellas circunstancias imprevisibles o irresistibles que generan riesgos para el servidor o inconveniencia para que el servidor público se traslade hasta el lugar de trabajo o haga uso de las instalaciones de la entidad.

La ocurrencia de la situación debe ser demostrable, para eso, deberá acudirse a los actos administrativos emitidos por las autoridades nacionales, locales o institucionales, que las declaren o reconozcan. En todo caso, para la habilitación de trabajo en casa, se requiere que en el acto que determina la habilitación, se haga un resumen sucinto de las circunstancias de hecho y de derecho que están ocurriendo.

PARAGRAFO 1. La mera manifestación del hecho imprevisible o irresistible no es vinculante para la Administración y no genera derecho automático al servidor público a acceder a la habilitación del trabajo en casa. Cuando el servidor público se encuentre en alguna situación particular no podrá hacer uso de la habilitación del trabajo en casa, en su lugar podrá solicitar ante la administración la modalidad de teletrabajo de que trata la Ley 1221 de 2008.

PARAGRAFO 2. Las entidades, organismos y órganos de que trata el presente capitulo deberán reportar a la Administradora de Riesgos Laborales a la que se encuentran afiliados los servidores públicos, la lista de las personas que durante las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales presten sus servicios a través de la figura de trabajo en casa.

PARAGRAFO 3. Cuando el servidor público se encuentre desempeñando sus funciones bajo la figura de trabajo en casa y este se encuentre fuera de la sede habitual de trabajo, esto es, el domicilio de la entidad donde el servidor público labora, y le otorguen una comisión de servicios, para todos los efectos, la misma se otorgará desde la sede habitual de trabajo.” (Subrayado fuera del texto)

Conforme a lo anterior y para el caso particular de los servidores públicos, la Ley 2088 de 2021 dispone que, en cuanto a las relaciones de derecho individual del trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores del sector, éstas se regirán por las normas especiales vigentes. Adicionalmente, el Decreto 1662 de 2021 establece que serán situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, aquellas circunstancias imprevisibles o irresistibles que generan riesgos para el servidor o inconveniencia para que el servidor público se traslade hasta el lugar de trabajo o haga uso de las instalaciones de la entidad. La ocurrencia de la situación debe ser demostrable, para eso, deberá acudirse a los actos administrativos emitidos por las autoridades nacionales, locales o institucionales, que las declaren o reconozcan.

Una vez aclarado lo anterior y conforme a la normativa descrita se procede a dar respuesta a cada uno de sus interrogantes:

1. ¿Si estaba en aislamiento por 7 días podía viajar, tomando las medidas de bioseguridad?”

2. “¿Debía quedarme encerrada en mi casa cuando a pesar que continuaba con algunas dolencias y que además sobre mi salud o circunstancia esta la salud de mi madre que aunque enferma aún sigue con vida y cualquier oportunidad por menor que sea estoy pendiente de ella que es una persona de muy avanzada edad y con muchas dolencias y enfermedades por tal razón viaje, cuando hay aislamiento es aislada de mi sitio de trabajo oficina, (...)?”

Para dar respuesta la pregunta 1 y 2, esta Dirección Jurídica reitera que no somos competentes para pronunciarnos sobre situaciones particulares. No obstante, de acuerdo con la normativa menciona en este concepto, la certificación de aislamiento expedida por el médico se soporta en sintomatología o nexos epidemiológicos manifestados por el paciente que generan sospecha de que la persona pueda estar contagiada por Covid â¿ 19, lo que con arreglo a los lineamientos del Ministerio de Salud y por medidas de protección a la salud pública, la persona deberá estar aislada en su lugar de residencia por el tiempo que determine el médico tratante. Bajo esta circunstancia, la entidad a la que se encuentre vinculada la persona podrá conceder el teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa como modalidad para que pueda seguir cumpliendo sus funciones durante dicho periodo de aislamiento.

Conforme a lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que no es viable que el servidor público durante la vigencia del aislamiento recomendado por el médico tratante por sospecha de estar contagiado por Covid - 19, viaje y/o se desplace de su lugar de domicilio, toda vez que estaría incumpliendo con la finalidad del aislamiento el cual consiste en disminuir el riesgo de contagio y de esta manera salvaguardad la salud pública.

3. “¿Puedo trabajar desde cualquier parte, diferente a mi lugar de residencia?”

Esta Dirección Jurídica considera que en caso de que a un servidor se le expida por parte del médico tratante un certificado de aislamiento por sospecha de Covid â¿ 19, la entidad a la que se encuentra vinculado podrá concederle la posibilidad de seguir cumpliendo con sus funciones bajo la modalidad de trabajo en casa durante dicho periodo. Sin embargo, es importante mencionar que en la normatividad vigente no se evidencia una norma que permita a los empleados públicos para que desarrollen el trabajo en casa desde una ciudad diferente a la de su domicilio. Es importante que el domicilio del servidor se mantenga, como quiera que eventualmente se puede solicitar la presencia del empleado en las instalaciones físicas de la entidad o el retorno a la prestación del servicio de manera presencial.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Recomendaciones Para La Protección Laboral Durante El Cuarto Pico De La Pandemia Por Sars-Cov-2 (Covid-19).

3 Por La Cual Se Regula El Trabajo En Casa Y Se Dictan Otras Disposiciones

4 Por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector de la Función Pública, en relación con la habilitación del trabajo en casa para los servidores públicos de los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado.