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Radicado No.: 20226000131731

Fecha: 31/03/2022 09:52:45 a.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO. Gerente. Posibilidad de reelección por vacancia definitiva. RAD. 20229000126722 del 17 de marzo de 2022.

Cordial saludo.

Mediante la comunicación de la referencia, informa que la designación de gerente del período 2016 a 2022 no se llevó de manera completa por renuncia dada la calificación insatisfactoria por parte de los miembros de la junta directiva de la gerente designada y posesionada por esos 4 años, renuncia que se aceptó a partir del 30 de agosto de 2019 y por este motivo solo se designó una nueva gerente por 6 meses es decir del 1 de septiembre de 2019 al 1 de marzo de 2020 para completar el período. La gerente de la ESE que tomó posesión del cargo el 1 de septiembre de 2019 por designación del alcalde, nuevamente es designada el 1 de marzo de 2020. Con base en la información precedente, consulta si puede ser reelegida para un próximo período, teniendo en cuenta que la misma no ha sido reelegida sino designada dos veces por el nominador, en razón a que no completó el período determinado.

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

Sobre la inquietud planteada, me permito manifestarle lo siguiente:

La Ley 1797 de 2016², dispuso sobre la elección de gerentes de las empresas sociales del Estado lo siguiente:

“Artículo 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para períodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del período institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

Parágrafo transitorio. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos.

Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo.

Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la Republica procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo.”

De esta forma, la Ley 1797 de 2016 cambió el procedimiento previsto en las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 para el nombramiento del gerente o director de las Empresas Sociales del Estado del orden nacional, departamental o municipal. En la ley transcrita, se indica que la nominación la podrá hacer directamente el Presidente, el gobernador o el alcalde, previa evaluación de competencias señaladas por la Función Pública. No obstante, señaló que los procesos de concurso que al 13 de julio de 2016, fecha de expedición de Ley 1797, se encontraran en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, en cuyo caso el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011.

Ahora bien, la renuncia del Gerente de la ESE genera una vacancia definitiva. La legislación colombiana no prevé la figura del encargo para empleos de período (decreto 1083 de 2015), pues la citada norma contempla la posibilidad de utilizarlo para proveer vacantes definitivas o transitorias de empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción. Por ello, es pertinente traer a colación el concepto No. 2283 del 22 de febrero de 2016 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre la provisión de vacantes de otro empleo de período (Personero), en el que señaló lo siguiente:

“En consecuencia la Sala considera que frente a la segunda pregunta de la consulta, nada impide aplicar las reglas previstas para la provisión de las faltas del personero, mediante la figura del encargo a un funcionario de la misma personería, inicialmente previsto para el caso de faltas temporales, como quiera que de lo que se trata es de proveer el cargo transitoriamente -mientras el concejo municipal o distrital adelanta o finaliza con éxito el concurso público de méritos previsto en la ley- y no de forma definitiva. (...).

Finalmente, como quiera que la realización del concurso publico de méritos para la elección de los personeros es un imperativo legal irrenunciable para los concejos municipales y que los personeros tienen un periodo legal que dichas corporaciones no pueden reducir injustificadamente mediante la dilación indebida de ese procedimientos de selección, la Sala considera que resulta aplicable el límite temporal de tres (3) meses que establece el artículo 2.2.5.9.9., del Decreto 1083 de 2015 para los encargos de empleos públicos de libre nombramiento y remoción.

Si bien la naturaleza del cargo de personero no corresponde a un empleo de esa naturaleza, el límite temporal de tres (3 meses) es más adecuado desde el punto de vista constitucional que el de seis (6) meses previsto para los encargos en empleos de carrera administrativa pues, como se ha explicado, el ejercicio regular y continuo de la función pública de las personerías exige la provisión definitiva del empleo a la mayor brevedad posible. De hecho, como se puede advertir, la situación planteada en la consulta es por si misma anómala, ya que los concejos municipales debieron elegir personero dentro de los plazos señalados en la ley, de forma que se garantizara la continuidad institucional entre el funcionario saliente y el entrante; por tanto, frente a esa irregularidad, los límites temporales para el encargo del empleo de personero deben interpretarse de manera restrictiva.”

Utilizando los argumentos del Consejo de Estado para el caso de los Gerentes de una ESE, al tratarse de un cargo de período, podrá acudirse a la figura del encargo para proveerlo temporalmente con un empleado de carrera de esa entidad, por el término de 3 meses.

Ahora bien, como indica el citado concepto, a la autoridad nominadora de un empleo de período no le es viable modificar el período legal del mismo. Vale decir, que el período del cargo de Gerente fue determinado por la Ley por 4 años y no puede el nominador, sea el Presidente, el Gobernador o el Alcalde, ampliarlo o reducirlo. Por lo tanto, en caso de vacancia definitiva, en el momento en que el Alcalde provee definitivamente el empleo de Gerente de la ESE, lo deberá hacer, como indica la norma, por el período de 4 años, o por el tiempo faltante para el término del mismo.

Así las cosas, el alcalde, en ejercicio de su facultad nominadora, podrá proveer el cargo de manera transitoria con un encargo de un empleado de carrera de la misma entidad (cumpliendo por supuesto los requisitos exigidos para ello), o en forma definitiva, por el resto del período legal del Gerente.

El encargo podrá recaer en empleados de carrera, o en empleados que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción siempre y cuando se acrediten los requisitos para su desempeño.

Si el alcalde efectuó un nombramiento en propiedad, éste debe entenderse por el resto del período pues, como se indicó en apartes anteriores, no le es dable al nominador modificar, sea reduciendo o ampliando el período legal para los Gerentes de la ESE.

Con relación a la reelección de los Gerentes de la ESE, la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció que:

“ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. (...)

Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, (...)”

(...)”

En los términos de la normativa transcrita, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento.

En el caso consultado, esta Dirección Jurídica considera que si se proveyó el empleo de Gerente de manera definitiva, vale decir, por el período legal restante, el siguiente período será apenas la primera reelección de quien viene ejerciendo el empleo y, en tal virtud, será procedente su nueva vinculación, siempre y cuando así lo proponga la Junta Directiva al nominador y cumpla con los indicadores de evaluación.

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4