*20226000173361*

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Radicado No.: 20226000173361

Fecha: 11/05/2022 09:36:43 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad para acceder al cargo de Comisionado en la Comisión de Regulación de Comunicaciones. RAD. 20222060178792 del 27 de abril de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta si de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1341 de 2009, modificado por La Ley 1978 de 2019, se encuentra inhabilitado para aspirar al cargo de comisionado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, un empleado de un canal regional o quien fuera representante legal de una corporación canal universitario regional, me permito manifestarle lo siguiente:

Inicialmente, es importante destacar que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 430 del 2016, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En ese sentido, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares. En este caso, debe señalarse que solamente los jueces de la República se encuentran facultados para pronunciarse a través de fallos judiciales sobre la configuración de las inhabilidades.

No obstante, en relación con la situación planteada en su consulta, a modo de información general se señala:

La Ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones” establece:

“ARTÍCULO 17. Modifíquese el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

ARTÍCULO 20. Composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). Para el cumplimiento de sus funciones, y como instancias que sesionarán y decidirán los asuntos a su cargo de manera independiente entre sí, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) tendrá la siguiente composición:

20.1 La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, y

20.2 La Sesión de Comisión de Comunicaciones.

20.1 La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, ejercerá las funciones descritas en los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del artículo 22 de la presente Ley y estará compuesta por:

a) Un (1) Comisionado elegido por los operadores públicos regionales del servicio de televisión, mediante el mecanismo que estos autónomamente determinen,

b) Un (1) Comisionado de la sociedad civil elegido mediante concurso público adelantado por una Universidad Pública o Privada legalmente constituida y reconocida por el Ministerio de Educación Nacional, acreditada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la realización de concursos públicos, y acreditada en alta calidad conforme la publicación anual del SNIES (Sistema Nacional de Información de la Educación Superior), con personería jurídica vigente, que tenga por lo menos uno de los siguientes programas: Derecho, Comunicación Social, Periodismo, Psicología, Sociología, Economía, Educación, Negocios Internacionales, Administración Financiera, Pública o de Empresas; Ingeniería de Telecomunicaciones, de Sistemas, Eléctrica o Electrónica; Cine y Televisión. La selección de la Universidad que adelantará el concurso estará a cargo del Ministerio de Educación Nacional.

c) Un (1) Comisionado del sector audiovisual elegido mediante concurso público, adelantado por una Universidad Pública o Privada legalmente constituida y reconocida por el Ministerio de Educación Nacional, acreditada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la realización de concursos públicos, y acreditada en alta calidad conforme la publicación anual del SNIES (Sistema Nacional de Información de la Educación Superior), con personería jurídica vigente, que tenga por lo menos uno de los siguientes programas: Derecho, Comunicación Social, Periodismo, Psicología, Sociología, Economía, Educación, Negocios Internacionales, Administración Financiera, Pública o de Empresas; Ingeniería de Telecomunicaciones, de Sistemas, Eléctrica o Electrónica; Cine y Televisión. La selección de la Universidad que adelantará el concurso estará a cargo del Ministerio de Educación Nacional.

Los concursos públicos para la selección de los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales deberán efectuarse en un término máximo de tres (3) meses, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno nacional expida, y en los que cualquier ciudadano interesado que cumpla con los requisitos del presente artículo, podrá postularse.

Los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales serán de dedicación exclusiva para períodos institucionales fijos de cuatro (4) años, no reelegibles, con voz y voto, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa, los cuales podrán tener título profesional en derecho, comunicación social, periodismo, psicología, sociología, economía, educación, negocios internacionales, administración financiera, pública o de empresas; ingeniería de telecomunicaciones, de sistemas, eléctrica o electrónica; cine y televisión.

A los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales les serán aplicables las inhabilidades descritas en el artículo 21 de la presente Ley y deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional y con: a) título de pregrado, y de maestría o doctorado afines, o b) título de pregrado, y de especialización afín y diez (10) años de experiencia profesional en temas de regulación, control o supervisión en el sector audiovisual, adicionales a los ocho (8) años de experiencia profesional mínima.

Los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales representarán exclusivamente el interés de la Nación.

(...)

ARTÍCULO 18. Modifíquese el artículo 21 de la Ley 1341 de 2009, que quedará así:

ARTÍCULO 21. Inhabilidades para ser Comisionado. No podrán ser Comisionados, además de aquellos ya inhabilitados conforme lo dispuesto en la Constitución Política:

1. Los miembros de juntas o consejos directivos, representantes legales, funcionarios o empleados en cargos de dirección y confianza de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo de los operadores de servicios de televisión abierta radiodifundida, de radiodifusión sonora y de servicios postales, y quienes lo hayan sido dentro del año anterior a la fecha de designación.(...).” (Resaltado nuestro).

En las normas transcritas se señala la composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la forma en que se debe realizar la elección de sus miembros. Así mismo se establece que quienes hayan sido dentro del año anterior a la fecha de la designación miembros de juntas o consejos directivos, representantes legales, funcionarios o empleados en cargos de dirección y confianza de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo de los operadores de servicios de televisión abierta radiodifundida, de radiodifusión sonora y de servicios postales, estarán inhabilitados para ser comisionados.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, particularmente en lo señalado en sus artículos 1, 10 y 15¹, así como en lo precisado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones², es proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones la persona jurídica responsable de la operación de redes y/o de la provisión de servicios de telecomunicaciones a terceros, por lo que en consecuencia, todos aquellos proveedores habilitados bajo regímenes legales previos se consideran cobijados por esta definición.

Visto lo anterior, se analizará la inhabilidad prevista en el numeral 1 del artículo 21 de la Ley 1341 de 2009, modificado por la Ley 1978 de 2019, respecto de quien fue postulado por varios canales regionales, que se desempeña como jefe de división de ingeniería, código NE-2040, grado 22 del Canal Regional de Televisión del Caribe, Ltda., TELECARIBE.

Deben estudiarse, entonces, dos elementos: el primero, si el canal regional mencionado es proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, y el segundo, si el empleado mencionado ejerció un cargo de dirección y confianza dentro del año previo a la designación como comisionado.

En cuanto al primer aspecto, se tiene que una vez examinado el certificado de existencia y representación legal o de inscripción de documentos expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, se observa que el Canal Regional de Televisión del Caribe, Ltda., TELECARIBE, tiene como objeto social: “TELECARIBE tendrá a su cargo la prestación del servicio público de televisión establecido en la Ley 182 de 1995 y demás normas que la adicionen modifiquen y/o complementen. (...) 4. Proveer redes y servicios soportados por los servicios de televisión y de difusión a su cargo, de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia.”

En segundo lugar, para determinar si el cargo de jefe de división de ingeniería, código NE-2040, grado 22 del Canal Regional de Televisión del Caribe, Ltda., TELECARIBE es considerado un cargo de dirección y confianza, debe realizarse el análisis de las funciones asignadas a ese empleo en el manual de funciones de la entidad.

Sobre el particular, es menester precisar que esta Dirección Jurídica ha señalado que a los empleos que hacen parte del nivel directivo les corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos³.

Ahora bien, adjunto a su comunicación se remite copia del Manual de Funciones por Competencias del Canal TELECARIBE, correspondiente al cargo de jefe de división de ingeniería, correspondiente al nivel central de la entidad y cuyo jefe inmediato es la gerencia, donde se describen las funciones esenciales del empleo así:

1. Planear, coordinar y evaluar las actividades relativas a la operación y mantenimiento de los recursos técnicos de los sistemas de información como lo son las bases de datos, software, hardware y comunicaciones de la red LAN y WAN, y sistema de televisión como lo son la emisión, producción, postproducción, difusión y transporte.

2. Formular los planes y programas de desarrollo tecnológico de los distintos Sistemas de Televisión e Informática, y la actualización y reposición de equipos.

3. Elaborar, dirigir, evaluar y controlar los proyectos de expansión de cobertura de la señal de televisión del Canal ampliación de los equipos y de la red física del canal para garantizar que la señal de televisión llegue excelentes condiciones técnicas al televidente.

4. Coordinar las acciones dirigidas a mejorar y mantener la excelente calidad técnica de la señal de televisión para prestar un mejor servicio.

5. Diseñar y ejecutar los planes de mantenimiento de la red de transmisión, de los sistemas de emisión, producción y postproducción, y sistemas de información, para garantizar una continuidad en el servicio y la operación de la empresa.

6. Elaborar, dirigir, evaluar y controlar los planes de contingencia para fallas o emergencias técnicas que afecten la prestación del servicio de televisión: Red de Transmisión producción, emisión y red de transmisión, así como de los sistemas de información.

7. Coordinar la realización del registro de las operaciones de mantenimiento de los diferentes equipos de los sistemas de información y televisión, con el fin de llevar estadísticas que permitan optimizar las labores de mantenimiento.

8. Establecer normas preventivas de seguridad y manejo de riesgos de los equipos de televisión al servicio del canal.

9. Establecer y coordinar un sistema de seguimiento, evaluación y control para determinar la calidad de la recepción de la señal en su área de influencia.

10. Coordinar el diligenciamiento y legalización de licencias, ensanches y demás trámites de índole técnica que requiera el canal.

11. Planear, dirigir, evaluar y controlar el encadenamiento de los recursos técnicos de los sistemas de producción, postproducción, emisión y transmisión, y sistemas de información, para agilizar los procesos de operación, mejorar las cargas operativas y garantizar la integralidad de la información.

12. Diseñar los Índices de Gestión de Red, que permitan llevar estadísticas de la disponibilidad del servicio de cada una de las estaciones de la red y señal satelital.

13. Diseñar, implementar y mantener un Sistema de Monitoreo, Control y Gestión de la Red de Transmisión.

14. Prestar asistencia técnica y procedimental a las diferentes dependencias del Canal.

15. Emitir conceptos sobre las contrataciones externas relacionadas con la adquisición de equipos eléctricos, electrónicos, emisión, producción, postproducción o transmisión, y sobre los servicios de mantenimiento y reparación de los mismos.

16. Realizar la interventoría de los trabajos técnicos relacionados que ejecuten los contratistas externos.

17. Ejercer las demás funciones que se le asignen y, en general, todas aquellas que se relacionen con la operación y mantenimiento de redes y equipos de producción, emisión y transmisión, y de informática de la empresa.” (Destacado nuestro)

Con base en el texto transcrito, en criterio de esta Dirección Jurídica, el empleo de jefe de división de ingeniería, código NE-2040, grado 22 del Canal Regional de Televisión del Caribe, Ltda., TELECARIBE, implica funciones de dirección y confianza, por lo que, quien lo haya ejercido dentro del año que antecede a la designación del comisionado de la Comisión de Contenidos Audiovisuales estará inhabilitado para ejercer ese cargo, toda vez que se reúnen los dos elementos que configuran la prohibición, de conformidad con lo explicado en precedencia.

Por otra parte, en cuanto a la configuración del conflicto de interés del representante legal de TELECARIBE por la postulación de un candidato que se encuentra vinculado a la planta de personal de ese canal regional, se advierte que la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”.

“ARTÍCULO 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo”. (Subrayado nuestro).

Como se observa, el conflicto de Interés es una figura dispuesta para todo aquel que se encuentre ejerciendo una función pública, que en desarrollo de la misma, deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas; el cual sobreviene cuando el interés general entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser anunciado por el servidor que directamente considere que el ejercicio de sus funciones puede acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como por el particular que presente la recusación en contra del servidor.

En igual sentido, la Ley 1952 de 2019, establece en sus artículos 44 y 56:

“ARTICULO 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.”

“ARTICULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses.

1. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.” (Destacado nuestro)

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, en sentencia con Radicación núm.: 25000- 23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de 2011, señaló:

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial, particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130, Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados"

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en situación de impedimento para tomar parte en aquélla.”

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo De Estado, en sentencia con Radicación núm.: 440012331000200400684 01 del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, precisó:

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.”

Sobre las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15 de mayo de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, señaló:

“2. El conflicto de intereses.

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación 1572, dijo:

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.”

De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado, el conflicto de interés se estructura cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general. Busca acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la generalidad. Esta figura es aplicable a todos los servidores públicos, sin importancia de su nivel o grado, el cual opera con el fin de impedir que el interés general propio de la función pública sea utilizado para un provecho particular. Tal circunstancia debe ser analizada por las partes interesadas y por la administración, para determinar si se presenta el conflicto de interés en relación con la situación presentada en su consulta.

Por consiguiente, en respuesta a su interrogante, se considera que en caso de considerarlo procedente, el servidor público relacionado en su comunicación, deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tengan interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, de acuerdo con los lineamientos que se han dejado indicados en este concepto.

Sin embargo, no debe olvidarse que de conformidad con lo señalado en el literal a) del artículo 20.1 de la Ley 1341 de 2009, modificado por la Ley 1978 de 2019, los operadores públicos regionales del servicio de televisión están facultados para elegir un comisionado en la sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, designación que debe realizarse por los operadores públicos regionales del servicio de televisión, mediante el mecanismo que estos autónomamente determinen.

Por último, en lo que respecta a su interrogante final, relacionado con la inhabilidad para que quien se desempeñó como representante legal de la Corporación Canal Universitario de Antioquia, pueda ser designado comisionado de la Comisión de Regulación de Comunicación, se hará un análisis similar al que antecede, en el sentido de establecer los dos elementos de la prohibición ya referidos.

Por consiguiente, al verificar el certificado de existencia y representación legal de la Corporación Canal Universitario de Antioquia, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, se observa que esa entidad tiene como objeto social: “...la prestación del servicio de televisión, la producción audiovisual y la creación de contenidos en libre y leal competencia: los órdenes local, regional, nacional e internacional, de conformidad con la legislación vigente en sus ámbitos de influencia y con fines educativos, culturales, investigativos y demás concernientes al interés de la comunidad.”

Así mismo, dentro de las actividades a desarrollar para cumplir el objeto social de ese canal, están:

“b. Operar o explotar directamente el servicio de televisión y acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio, sin perjuicio de operar por señal cerrada.

(...)

1. Establecer, usar, explotar, modificar o ampliar la red de televisión autorizada de conformidad con el título de concesión, en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Autoridad Nacional de Televisión, Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro.

1. Utilizar el espectro electromagnético destinado a los servicios de televisión, de acuerdo con el plan técnico nacional de ordenamiento, los planes de utilización de frecuencias para los distintos servicios y la asignación de frecuencia, en los términos de la ley.

(...)

1. Servir directa, indirectamente o por cuenta de terceros, como operador logístico; operador profesional de certámenes, ferias, eventos, exposiciones, ayudas audiovisuales y tecnológicas. Para ejecutar lo anterior, podrá contratar el servicio de expositores, de alimentos y bebidas, alquiler de mobiliario y el transporte de personas y bienes, siempre con empresas o entidades especializadas y que cuenten con las debidas autorizaciones.

La Corporación generará, asesorará y emitirá contenidos audiovisuales, radiales, publicitarios, recreativos, gráficos, escritos académicos, informativos y de prensa, relacionados con el acontecer académico, investigativo, cultural, comunitario y de interés general.

Sus plataformas de emisión y comunicación serán la televisión abierta, radio, prensa, web convergente, redes sociales, dispositivos móviles y medios comunitarios y culturales de comunicación.”

Del texto transcrito se deduce que el canal regional mencionado es operador de servicios de televisión abierta radiodifundida, por lo que, en consecuencia, quien se haya desempeñado como representante legal del mismo dentro del año previo a la designación como comisionado a la Comisión de regulación de Comunicaciones, estará inhabilitado para acceder a ese cargo, en los términos fijados en el artículo 21 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 18 de la Ley 1978 de 2019.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Melitza Donado D.

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 ARTÍCULO 1. OBJETO. La presente ley determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información.

PARÁGRAFO. El servicio postal continuará rigiéndose por las normas especiales pertinentes, en particular la Ley 1369 de 2009, con las excepciones específicas que contenga la presente Ley.

(...)

Para todos los efectos de la presente Ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones incluye la provisión de redes y servicios de televisión. El servicio de televisión abierta radiodifundida continuará rigiéndose por las normas especiales pertinentes, en particular la Ley 182 de 1995, la Ley 335 de 1996, la Ley 680 de 2001 y demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

2 https://mintic.gov.co/portal/inicio/Glosario/P/5707:Proveedor-de-redes-y-servicios-de-telecomunicaciones.

3 Ver el artículo 4.1 del Decreto Ley 770 de 2005, Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004; y el artículo 4.1 del Decreto Ley 785 de 2005, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.