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Radicado No.: 20226000072661

Fecha: 11/02/2022 10:02:26 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEO – Empleado Provisional. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargo. Comisión en empleo de libre nombramiento y remoción. Radicado: 20229000063712 del 02 de febrero de 2022.

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre la procedibilidad de que una empleada provisional pueda aceptar un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad territorial sin que este obligada a renunciar a la provisionalidad con la que cuenta actualmente, me permito indicarle lo siguiente:

En primer lugar, aunque en su consulta no relaciona por medio de qué situación administrativa el empleado provisional ocupará el empleo de libre nombramiento y remoción, es preciso indicar la normativa aplicable a la figura de comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción.

El Decreto 2400 de 1968, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo.

(…)

ARTÍCULO 22. A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera.

El Gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones.

PARÁGRAFO. En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública.

(…)”

(Subrayado fuera del texto original)

En desarrollo a lo anterior, y abordando su tema objeto de consulta, frente la comisión para desempeñar un empleado de carrera un cargo de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004, dispuso:

“ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO. < Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria”. (Subrayado fuera del texto original)

Así mismo, el artículo 2.2.5.5.39 del Decreto 1083 de 2015 dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.39. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Por último, en la materia la Corte Constitucional se pronunció con lo siguiente en lo referente a la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, a saber:

“(…) Con la finalidad de respetar la estabilidad de los empleados de carrera y para no negarles la oportunidad de desempeñar otros cargos, estableció igualmente que ellos tienen derecho a gozar de situaciones administrativas como el encargo en otro empleo de carrera o la comisión mediante la cual pueden desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, para permanecer en el cargo al cual se ha ingresado por concurso de méritos, la misma ley exige, entre otros requisitos, someterse y colaborar en el proceso de evaluación personal e institucional “con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales” (art. 38).”

(Subrayado fuera del texto original)

De los apartes normativos expuestos, la situación administrativa de comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción se encuentra dispuesta como un derecho para los empleados de carrera administrativa, cuyo fin es respetar la estabilidad en los empleos que son titulares y la oportunidad de que puedan desempeñar otros cargos, en consecuencia, y teniendo en cuenta que el empleado que relaciona en su consulta se encuentra nombrado en la administración mediante nombramiento provisional, no es procedente su otorgamiento.

En este sentido, el empleado en provisionalidad que sea designado para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad territorial diferente a la que se viene desempeñando, para posesionarse en el respectivo cargo deberá de forma previa renunciar al empleo del cual es titular, y una vez aceptada su renuncia el servidor podrá posesionarse en el nuevo cargo.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Valeria B.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.”

2. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

4. Corte Constitucional, Sala Plena, 14 de marzo de 2007, Referencia: expediente D-6484, Consejero Ponente: Jaime Araujo Renteria.