*20226000061381*

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Radicado No.: 20226000061381

Fecha: 04/02/2022 10:53:15 a.m.

Bogota D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Personero. Para ser personero de empleado del mismo municipio. RAD.: 2022206002062 del 3 de enero de 2022.

En atencion a su comunicacion de la referencia, en la cual consulta acerca de la fecha a partir de la cual se aplican las inhabilidades para ser elegido Personero Municipal de quien se desempeña como inspector de transito y transporte del mismo ente territorial, me permito dar respuesta en los siguientes terminos:

Las inhabilidades para ser elegido personero estan contenidas en la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacion y el funcionamiento de los municipios”, que se?ala:

“ARTICULO 174. INHABILIDADES. No podra ser elegido personero quien:

a) Este incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable;

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo publico en la administracion central o descentralizada del distrito o municipio;

(…)”.

De acuerdo con el texto legal transcrito, no podra ser elegido personero quien este incurso en las causales de inhabilidad para el alcalde en lo que le sea aplicable, y quien haya ocupado durante el a?o anterior cargo o empleo publico en la administracion central o descentralizada del distrito o municipio.

Ahora bien, dentro de las causales contenidas en el articulo 95 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacion y el funcionamiento de los municipios”, se encuentra la siguiente:

“ARTICULO 95.- Inhabilidades para ser Alcalde. No podra ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la eleccion haya ejercido como empleado publico, jurisdiccion o autoridad politica, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado publico del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecucion de recursos de inversion o celebracion de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(…)".

Debe analizarse ahora si la causal contenida en el numeral 2 del articulo 95 de la Ley 136 de 1994, es aplicable por remision a los personeros municipales, como lo indica el literal a) del articulo 174 de la misma norma.

Sobre el particular, la Corte Constitucional se pronuncio mediante sentencia C-767 de 1998, en la que se establecio:

“Aplicacion de las causales de inhabilidad del alcalde municipal para ser elegido personero

4- El Congreso, en uso de sus facultades constitucionales, profirio la Ley 136 de 1994, cuyo articulo 174 consagra la normatividad aplicable a los personeros municipales en materia de inhabilidades para personero. Esa disposicion señala que no podra ser personero quien este incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal “en lo que le sea aplicable”. La simple lectura de esta norma permite concluir que la disposicion extiende a los personeros algunas de las inhabilidades de los alcaldes pero no todas, pues de ser asi, la expresion “en lo que le sea aplicable” no tendria ningun efecto normativo. Ahora bien, el numeral 4 del articulo 95 establece que no podra ser elegido ni designado alcalde quien se “haya desempe?ado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la eleccion.” La pregunta obvia que surge entonces es si esa inhabilidad de los alcaldes es o no de aquellas que son aplicables a los personeros.

5- Para responder a ese interrogante, es necesario tener en cuenta que, fuera de las remisiones a ciertas inelegibilidades de los alcaldes, el articulo 174 de la Ley 136 de 1994 establece tambien otras inhabilidades especiales para ser personero, entre las cuales la Corte destaca la prevista por el literal b) de esa disposicion, segun el cual, no podra ser personero quien “haya ocupado durante el a?o anterior, cargo o empleo publico en la administracion central o descentralizada del distrito o municipio”

Como vemos, si bien las normas no son identicas, tanto el numeral 4 del articulo 95 como el literal b) del articulo 174 consagran inhabilidades referidas a que el aspirante al cargo se haya desempeñado en la administracion publica en un determinado periodo anterior a la eleccion. Ahora bien, la pregunta natural que surge es si la ley quiso establecer una doble inhabilidad en este campo para los personeros o si, por el contrario, la existencia del literal b) del articulo 174 implica que a los personeros no es aplicable la inelegibilidad prevista para los alcaldes por el numeral 4 del articulo 95.

6- Segun una primera posibilidad hermeneutica, los aspirantes a personeros quedarian sometidos a las dos inhabilidades, por lo cual no podrian ser elegidos para tal cargo quienes hayan ocupado durante el a?o anterior, cargo o empleo publico en la administracion central o descentralizada del distrito o municipio, como lo señala la norma especifica para personeros, ni tampoco aquellos que se hayan desempe?ado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres meses anteriores a la eleccion, como lo establece el articulo relativo a los alcaldes. Esa interpretacion, si bien es posible desde el punto de vista estrictamente literal, sin embargo no es razonable, por cuanto desconoce que las inhabilidades, en la medida en que son excepciones al derecho de las personas a acceder a las funciones publicas (CP art. 40), deben ser interpretadas de manera estricta y restrictiva. Ha dicho al respecto esta Corporacion:

“Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos publicos, que no solo esta expresamente consagrado por la Carta (CP arts. 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la nocion misma de democracia. Asi las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estariamos corriendo el riesgo de convertir la excepcion en regla. Por consiguiente, y en funcion del principio hermeneutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos publicos. [2]”

Por ende, en la medida en que el articulo 174 señala que no podra ser personero quien este incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, pero unicamente “en lo que le sea aplicable”, debe entenderse que solo se extienden al personero aquellas inelegibilidades previstas en el articulo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extension resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada proteccion a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la funcion publica. Por consiguiente, en aquellos eventos en que esa extension carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al personero.

7- Ahora bien, en la medida en que la propia ley previo una inhabilidad especifica para ser personero cuando la persona ocupo previamente un cargo en la administracion, la cual esta contenida en el literal b) del articulo 174, no parece razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista para el alcalde. Debe entenderse entonces que la inhabilidad establecida por el numeral 4 del articulo 95 no es aplicable a los personeros, no solo debido a la interpretacion estricta de las causales de inelegibilidad sino tambien en virtud del principio hermeneutico, segun el cual la norma especial (la inhabilidad especifica para personero) prima sobre la norma general (la remision global a los personeros de todas las inhabilidades previstas para el alcalde).

8- Finalmente, resulta dificil entender cual es el sentido de hacer aplicable a los personeros esa inhabilidad especifica de los alcaldes. Asi, conforme al literal b) del articulo 174, ninguna persona que haya ocupado un cargo publico en el año anterior en el respectivo municipio puede ser personero en esa entidad territorial. Ahora bien, que sentido puede tener la aplicacion a los personeros de la inhabilidad prevista por el articulo 95 ordinal 4 para los alcaldes?. La finalidad constitucionalmente legitima no es clara. Asi, si la persona fue trabajador o empleado oficial en el respectivo municipio, entonces ese caso ya esta comprendido en la inhabilidad especifica para ser personero, pues habria ejercido un cargo publico en el a?o anterior en la entidad territorial. Y si la persona ocupo un cargo en otro municipio, la extension de la inhabilidad prevista para el alcalde es irrazonable, por cuanto en tal evento no aparece clara cual es la proteccion a la funcion publica que se logra evitando que esa persona llegue a ser personero. Asi, en un caso similar relativo a las inhabilidades para ser contralor departamental, la Corte considero que la finalidad de este tipo de inhabilidades es impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir en un cargo de control, o que, la persona electa en esa funcion resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor publico. La Corte preciso entonces que “este peligro no existe cuando se trata de una persona que ha desarrollado su funcion en otro departamento, ya que la persona no puede utilizar su cargo en un departamento para hacerse elegir en otro departamento, ni resulta, en caso de ser elegida, controlando ex post sus propias actuaciones. Por ende, en este caso, la inhabilidad no encuentra ninguna justificacion razonable” [3]. Mutatis mutandi, este criterio es relevante en el presente caso, por lo cual la Corte concluye que es totalmente irrazonable extender al caso de los personeros la inhabilidad prevista para los alcaldes en el numeral 4 del articulo 95 de la Ley 136 de 1994." (Destacado nuestro)

En ese orden de ideas, y de acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado, la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2 del articulo 95 de la Ley 136, dirigida a los alcaldes municipales, no es aplicable por remision en el caso del personero por cuanto existe una norma explicita para el caso de quienes hayan ocupado empleos en la administracion municipal o distrital respectiva, contenida en el literal b) del articulo 174 ibidem, que debe ser la aplicada por su especificidad.

Ahora bien, en cuanto a su segundo interrogante, relacionado con la fecha a partir de la cual debe contarse el termino de 12 meses establecido en el literal b) del articulo 174 de la Ley 136 de 1994, se precisa que la ley mencionada señala en su articulo 170:

“ARTICULO 170. Eleccion. Modificado por el art. 1, Ley 1031 de 2006, Modificado por el art. 35, Ley 1551 de 2012. A partir de 1995, los personeros seran elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) dias del mes de enero del año respectivo, para periodos de tres a?os, que se iniciaran el primero de marzo y concluiran el ultimo dia de febrero. (Destacado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, el Concejo Municipal dentro de los 10 primeros dias del mes de enero debe elegir al Personero del respectivo municipio, mediante concurso de meritos.

Por su parte, sobre el concurso publico para la eleccion de personeros el Decreto 1083 de 2015, señala:

“ARTICULO 2.2.27.1. Concurso publico de meritos para la eleccion personeros. El personero municipal o distrital sera elegido de la lista que resulte del proceso de seleccion publico y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.

Los concejos municipales o distritales efectuaran los tramites pertinentes para el concurso, que podra efectuarse a traves de universidades o instituciones de educacion superior publicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de seleccion de personal.

El concurso de meritos en todas sus etapas debera ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.

ARTICULO 2.2.27.2 .Etapas del concurso publico de meritos para la eleccion de personeros. El concurso publico de meritos para la eleccion de personeros tendra como minimo las siguientes etapas:

Convocatoria. La convocatoria, debera ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorizacion de la Plenaria de la corporacion. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administracion, como a las entidades contratadas para su realizacion y a los participantes. Contendra el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economia, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de eleccion.

(…)

De acuerdo a la normativa indicada, la competencia para la eleccion del personero municipal es del Concejo Municipal dentro de los 10 primeros dias del mes de enero debe elegir al Personero del respectivo municipio. La convocatoria debera ser suscrita por la mesa directiva, previa autorizacion del Concejo.

Asi las cosas, al analizar lo se?alado en las normas citadas en precedencia, se infiere que la inhabilidad de no haber ocupado durante el año anterior cargo o empleo publico en la administracion central o descentralizada del distrito o municipio contemplada en el literal b) del articulo 174 de la mencionada Ley 136 de 1994, se entiende respecto de la eleccion y no de la inscripcion en el concurso para Personero.

Para mayor informacion respecto de las normas de administracion de los empleados del sector publico y demas temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podra encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Direccion Juridica.

El anterior concepto se emite en los terminos establecidos en el articulo 28 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Juridico

Proyecto: Melitza Donado.

Reviso: Harold Herreño.

Aprobo: Armando Lopez C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Por medio del cual se expide el Decreto Unico Reglamentario del Sector de Funcion Publica.