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Radicado No.: 20226000089151

Fecha: 23/02/2022 05:16:36 p.m.

Bogotá D.C

REFERENCIA: EMPLEO- Ley de Garantías. Vinculación de empleados de una contraloría territorial durante la vigencia de la Ley de garantías. Radicación No. 20222060071032 de fecha 07 de Febrero de 2022.

Respetada señora, reciba un cordial saludo,

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual realiza la siguiente consulta:

”En medio de la contratación o vinculación de personal temporal o bien de supernumerarios, para suplir unas necesidades urgentes en las se encuentra la entidad para su normal operación.

Si bien es cierto, las contralorías no pertenecen a la rama ejecutiva, como lo expresa de igual manera el art 32 y SS de la ley de garantías, como también y de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 113 de la Constitución Política las contralorías territoriales se constituyen como órganos autónomos e independientes, es para nosotros importante tener claro que podamos emplear esta manera de vinculación temporal para las actividades de alta necesidad y en la que nos encontramos en este periodo. Sin embargo, queremos como institución, contar con los conceptos claros para un actuar transparente, acorde con la legislación y con el periodo electoral en el que nos encontramos actualmente.

Es por todo lo anterior que solicitamos a su departamento y despacho nos dé los lineamientos normativos y las guianzas apropiadas para estos casos en particular y que la institución actúe de la manera más transparente y adecuada”

Me permito manifestarle:

La Ley 996 de 2005 consagró lo siguiente:

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del Artículo siguiente.

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

"ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(…)

PARÁGRAFO.

(…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Destacado nuestro)

Frente al alcance de las prohibiciones y restricciones de provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, es importante remitirse a lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto No. 1839 de julio 26 de 2007, respecto a la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que señala:

“En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas. Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas.”

De acuerdo con lo anterior, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en las entidades de la Rama Ejecutiva, hace referencia a la imposibilidad de proveer cargos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte, que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

Se exceptúan de la prohibición del Artículo 38 a los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad.

Al respecto, y con relación a la naturaleza de las contralorías territoriales, la Constitución Política, en lo referente a los organismos de control, indica:

“ARTICULO 272. < Artículo modificado por el Artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal. (…)”

En este orden de ideas y dado que, a las contralorías departamentales, distritales o municipales, les corresponde la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios; se infiere que las mismas son órganos de control y están exceptuadas de las restricciones de la ley de garantías.

Con fundamento en lo expuesto, se tiene que las limitaciones del parágrafo del Artículo 38 de la ley de garantías electorales en el orden territorial son de aplicación a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, en el sentido que dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones, no se puede modificar la nómina del respectivo ente territorial salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

Sin embargo, en lo concerniente a las contralorías territoriales, esta Dirección Jurídica considera que, por ser órganos de control, están exceptuados de las prohibiciones consagradas en el Artículo 38 y, por lo tanto, resulta procedente que efectúen la vinculación en nómina de las vacantes definitivas en los términos de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Christian Ayala

Reviso: Harold Herreño.

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

11602.8.4