La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de ob1ener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 012197 del 11 de mayo de 1998 y 024375 del 18 de septiembre de 1998; y del artículo 1 de la Resolución No. 000830 del 24 de febrero de 1999, mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social le denegó el reconocimiento y pago de la pensión gracia.

Como restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de una pensión mensual gracia con los respectivos incrementos anuales ordenados en las leyes vigentes, a partir del 21 de enero de 1997 junto con los reajustes de ley; y que, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

La actora manifiesta que cumplió los 50 años de edad el 3 de junio de 1989 y que prestó sus servicios a la Nación en el programa de Jornadas adicionales a partir del 20 de enero de 1977. Refiere que solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, la cual le fue denegada a través de los actos impugnados.

El Tribunal de negó las pretensiones (fls. 236 a 248)

El a quo señaló que la pensión gracia no puede ser reconocida a docentes del nivel nacional pues según lo previsto en la Ley 114 de 1913 ésta se otorga siempre y cuando el docente no reciba otra recompensa de carácter nacional; previsión que no fue modificada por las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, normas que extendieron la prestación a los empleados de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Manifestó que en tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

Concluyó que la demandante no tiene derecho a que sea otorgada a prestación que reclama como quiera que no prestó su servicio en planteles de carácter departamental o local.

El apoderado de la parte demandante señalo que el legislador estableció la posibilidad de obtener la pensión gracia computando para el efecto tiempos nacionales. Manifestó que conforme a la Ley 39 de 1903 la Educación Primaria era competencia de los departamentos y la Educación Normalista inserta dentro de la Instrucción Secundaria y la Inspectoría o Supervisión Educativa estaba a cargo de la Nación.

Adujo que la Ley 116 de 1928 extendió la pensión gracia en favor de empleados y profesores de las Escuelas Normales y de los Inspectores de Instrucción pública que eran del nivel nacional, por lo que se debe entender que el legislador de 1928 quiso hacer participe de la mencionada pensión a los Educadores dependientes de la Nación.

Así mismo, afirmó que la ley 37 de 1933 no estableció la posibilidad de completar los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de Enseñanza Secundaria exclusivamente para planteles departamentales; por lo que infiere que el legislador quiso que la norma se aplicara también a los educadores nacionales.

Destacó que donde el legislador no distingue al intérprete no le es permitido hacer distinción alguna.

Argumentó que cuando a lo largo de la ley 91 de 1989 se hace necesario hacer claridad respecto de sus destinatarios, los califica expresamente, bien como docentes nacionales o bien como docentes nacionalizados y en otras ocasiones en su articulado utiliza el vocablo genérico de "docentes" sin ninguna adjetivación, caso en el cual se debe entender que comprende tanto a nacionales como a nacionalizados. Por ello concluye que es desacertada la interpretación que el Consejo de Estado ha hecho respecto del artículo 15, numeral 2°, literal a) de la ley 91 de 1989 al manifestar que tal norma sólo es aplicable a los docentes nacionalizados cuando la disposición no hace tal distinción,

Destacó que en sentencia de 29 de junio de 2.000, actor Germán Eloy Franco García, expediente No. 46458/426/2000 el Consejo de Estado aceptó "que no cabe hacer ninguna diferenciación, respecto al derecho que tienen de acceder a la pensión gracia, entre los docentes por el tipo de vinculación que tengan, sea nacional o territorial, pues la ley nunca la ha hecho y por tanto dicho emolumentos es perfectamente concebible a los docentes nacionales".

Finalmente añadió que los educadores nacionales y nacionalizados se encuentran en un plano de igualdad jurídica, realizan la misma labor, en condiciones iguales de trabajo, por lo que un trato diferente implica discriminación y por tanto transgresión al derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución,

Se trata de dilucidar en el caso sub-lite la legalidad de las Resoluciones números 012197 del 11 de mayo de 1998 (fls. 32 -36) y 024375 del 18 de septiembre de 1998 (fls. 37 -42) ; y del artículo 1 de la Resolución No. 000830 del 24 de febrero de 1999 (fls. 44 -48), mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social le denegó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en la ley 114 de 1913.

Es preciso anotar que, como lo manifestó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 1997, expediente No. S-699, actor: Wilberto Therán Mogollón, criterio jurisprudencial que reitera de nuevo ahora la Corporación, la pensión gracia, establecida por virtud de la Ley 114 de 1913, comenzó siendo una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a cierto grupo de docentes del sector público: los maestros de educación primaria de carácter regional o local; grupo que luego, cuando se expidieron las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se amplió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden, y se dice que constituye privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el docente hubiese trabajado para ella.

El numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913 prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas; compruebe "Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.

De lo anterior se establece, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la Nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por ende, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales.

Destaca la Sala que de acuerdo con el artículo 6 de la ley 116 de 1.928, al sujetarse lo allí dispuesto a las exigencias de la Ley 114 de 1913 para que pudiera tenerse derecho a la pensión gracia, dejó vigente lo que este ordenamiento prescribía en el sentido de que dicha prerrogativa no se concedía a docentes que recibieran pensión o recompensa nacional.

Y la Ley 37 de 1933 (inc. 2°.art.3°.) lo que hizo simplemente fue extender la pensión aludida, sin cambio alguno de requisitos, a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria.

No es viable admitir que con motivo de expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la :Nación por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional, por las razones que se plantean en la aludida providencia del 26 de agosto de 1997.

El artículo 15, No.2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

"A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación."

La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización iniciado con la ley 43 de 1975 de la educación primaria como de la secundaria. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad ".. .. con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación"; hecho que modificó la ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera ".. . otra pensión o recompensa de carácter nacional".

Como ya se dijo, el artículo 15, numeral 2°, literal A) de la ley 91 de 1989 dispuso la compatibilidad en el pago por parte de Cajanal de dos clases de pensiones, a saber: la pensión de gracia y la pensión ordinaria o de derecho, pero con fundamento en las leyes que regulan tal aspecto y sin apartarse de la observancia imperativa del cumplimiento de la totalidad de los requisitos, que están en las disposiciones; así se reitera la imposibilidad de otorgar la pensión gracia en condiciones distintas a las allí consagradas.

En el presente caso la Sala observa que la demandante manifiesta que laboró en el programa de jornadas adicionales, el cual se encuentra regulado por el Decreto 2854 de 1974, que prevé que el nombramiento y pago del profesorado perteneciente a este programa correspondía al Ministerio de Educación Nacional, por ende no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos demandados.

De conformidad con lo planteado por la Sala, no es viable que en las, condiciones anotadas, pueda presentarse una discriminación injustificada contra los educadores nacionales. La pensión gracia de jubilación se concedió como un estímulo para los docentes por su tarea cumplida en el nivel regional o local.

La Corte Constitucional en sentencia C-954/00, expediente D-2810 sostuvo frente a la demanda de inexequibilidad del numeral 2° del literal a) del artículo 15 de la ley 91 de 1989 que en punto al problema jurídico planteado, era necesario destacar que el mismo ya, había, sido resuelto en sentencia C-479 de 1998, en la cual se declaró exequible el numeral 3° del artículo 4 de la ley 114 de 1913.

Manifestó la Corte respecto de la eventual discriminación que la citada norma pudo generar entre los docentes designados por el Gobierno Nacional (nacionales) y los nombrados por las entidades territoriales (nacionalizados) que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, que si bien las referenciadas leyes se habían encargado de ampliar el marco de aplicación de la pensión gracia, la circunstancia de que el reconocimiento de esa prestación quedara supeditado a la exigencia de no recibir otra recompensa de la Nación encontrada un claro fundamento en el principio de libre configuración legislativa y en la causa que inicialmente inspiró la consagración legal de la pensión gracia, como era la de establecer un estímulo a favor de los maestros del nivel territorial cuyos salarios eran inferiores a los recibidos por los docentes nacionales.

También dijo, que tal restricción encuentra también, fundamento lógico la necesidad de evitar que una misma persona pueda recibir doble remuneración de carácter nacional, garantizando así el uso racional de los recursos estatales (artículos 64 Constitución de 1886 y 128 de la Carta Política de 1991).

Destaca la Corte Constitucional que la presunta desigualdad material que se le imputa a la norma acusada, basada en la circunstancia de condicionar el reconocimiento de la pensión gracia al cumplimiento de los requisitos consagrados en la ley 114 de 1913, numerar 3 artículo 4, no está llamada a prosperar ya que la aplicación de esta normatividad a los docentes oficiales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, tiene justificación en las causas que motivaron su expedición, en el principio de libre configuración legislativa y además en el objetivo superior de darle un uso racional, proporcional y adecuado a los recursos públicos.

"Así las cosas, teniendo en cuenta que el literal A del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se limita a garantizar y reconocer el derecho a la pensión gracia de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980" en los términos en que la prestación fue concebida por las disposiciones legales que la consagran, desarrollan y modifican - Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933-, la Corte procederá a declarar su exequibilidad pues no observa que, por tal motivo, la preceptiva amenace o vulnere el derecho a la igualdad ni ninguna otra disposición constitucional que le sea aplicable.

Cabe precisar, sin embargo, que la decisión adoptada en la presente causa, fundada en el respeto por el precedente, no cobija la expresión " los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980.", pues, a pesar de que ésta también hace parte integral de la norma acusada estableciendo un límite temporal al reconocimiento del derecho a la pensión gracia, la misma ya había sido declarada exequible por la Corte en la sentencia C-489 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), por lo cual ha de entenderse que respecto de tal expresión ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en los términos prescritos por el artículo 243 del Estatuto Superior".

Así las cosas, la actora no tenía derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que laboró en el nivel nacional, razón suficiente para que la Corporación confirme la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo dé Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

CONFIRMASE la sentencia del tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

RECONOCESE personería al abogado Guillermo Bernal Duque, como apoderado judicial de la entidad demandada, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 269 del cuaderno principal del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha