Concepto 435071 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 06 de diciembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Alcalde
La madrastra de la cónyuge de un alcalde podrá ser nombrada como empleada del respectivo municipio, al no existir entre ellos vínculo de afinidad, en los términos señalados en el Código Civil.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20216000435071*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000435071
Fecha: 06/12/2021 07:42:38 p.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. Parentesco. Madrastra de cónyuge de alcalde para ser empleada pública. RAD.: 20219000693742 del 6 de noviembre de 2021.
En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si la madrastra del cónyuge de un alcalde está inhabilitada para ser nombrada como jefe de control interno disciplinario en el respectivo ente territorial, me permito dar respuesta en los siguientes términos:
El artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015, establece frente a una de las prohibiciones de los servidores públicos, lo siguiente:
"ARTICULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera”.
De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el servidor que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tenga parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad - suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.
Por otra parte, el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificada por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, en cuanto a las prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales, consagra lo siguiente:
“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. < Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> < Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,
diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y
distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados
funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
(Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 17 de septiembre
de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo
Rentería, 'en el entendido de que esta prohibición se predica de los
parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y
único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política.')
< Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
PARÁGRAFO 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios. (…)” (Destacado nuestro)
De acuerdo con lo establecido por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro de los grados señalados en el artículo 126 de la Constitución política y la Ley 617 de 2000, modificada por la Ley 1148 de 2007, no podrán ser designados empleados ni ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.
Ahora bien, en el caso objeto de estudio es necesario definir si existe vínculo de afinidad entre un alcalde y madrastra de su cónyuge.
Respecto a los grados de consanguinidad y afinidad, el artículo 47 del Código Civil Colombiano, establece:
“ARTICULO 35. PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.
(…)
ARTÍCULO 47. AFINIDAD LEGÍTIMA. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”. (Destacado nuestro)
De acuerdo con lo establecido en las normas transcritas, el parentesco de consanguinidad es la relación que existe entre las personas que están unidas por vínculos de sangre, que descienden de un mismo tronco o raíz, mientras que el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.
Así las cosas, se infiere que entre la madrastra y el hijastro no existe vínculo de consanguinidad, pues éstos no se encuentran unidos por vínculos de sangre.
En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que no existe vínculo de afinidad entre la madrastra de la cónyuge de un alcalde y éste, por cuanto de conformidad con lo establecido en el Código Civil, este vínculo es el que tienen una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer, de manera que no se configura la prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política y en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000.
De esta manera, se colige que la madrastra de la cónyuge de un alcalde podrá ser nombrada como empleada del respectivo municipio, al no existir entre ellos vínculo de afinidad, en los términos señalados en el Código Civil.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Melitza Donado.
Revisó: Harold Herreño.
Aprobó: Armando López C.
11602.8.4