*20216000319081*

 

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Radicado No.: 20216000319081

 

Fecha: 03/09/2021 10:01:10 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Provisión. PLANTAS DE PERSONAL. Modificación. Trámite de reforma a  planta de personal y provisión de empleos. RAD.: 2021900563692 del 4 de agosto de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual informa describe el procedimiento adelantado  para la modificación de la planta de personal del municipio de Lourdes en el departamento de Santander, el cual concluyó con la expedición del Decreto 026 de 2018, por medio del cual se adopta de manera  definitiva la modificación parcial del manual de funciones que en la actualidad tiene el municipio de  Lourdes Norte de Santander para los empleados de la planta de personal administrativo de la Alcaldía  Municipal, respecto del cual formula varias inquietudes relacionadas con la provisión de los cargos y el  manual de funciones, así como sobre e la denominación y clasificación de los empleos, mismos que fuero  ofertados para ser provistos mediante concurso de méritos, me permito dar respuesta en los siguientes  términos:

 

Inicialmente, se precisa que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 430 del 2016, a este  Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas  de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la  gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización  administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la  transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

Se precisa que las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las  normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública en materia  de régimen de administración de personal se formaliza, entre otros, a través de conceptos jurídicos, que  guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado  de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la  definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.

 

En ese sentido, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las  disposiciones legales, sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

Ahora bien, acerca de la situación señalada en su escrito de consulta, me permito manifestarle de  manera general que las reformas de la planta de personal de la rama ejecutiva del orden territorial y  nacional se deben llevar a cabo teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 46 de la Ley 909 de  2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 19 de 2012 el cual indica:

 

“ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la  Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones  de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados  por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela  Superior de Administración Pública -ESAP”

 

Adicionalmente, en el Decreto 1083 de 2015, único reglamentario del Sector de Función Pública,  señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.12.1.Reformas de las plantas de empleos. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de  la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse en necesidades del servicio o en razones de  modernización de la administración y contar con estudios técnicos de análisis de cargas de trabajo e impacto en la  modernización que así lo demuestren.

Las solicitudes para la modificación de las plantas de empleos, además de lo anterior, deberán contener: i) costos  comparativos de la planta vigente y la propuesta, ii) efectos sobre la adquisición de bienes y servicios de la entidad, iii)  concepto del Departamento Nacional de Planeación si se afecta el presupuesto de inversión y, iv) los demás que la  Dirección General de Presupuesto Público Nacional considere pertinentes.

 

PARÁGRAFO. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades  de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del  Departamento Administrativo de la Función Pública. (…) (Subrayado nuestro)

 

ARTÍCULO 2.2.12.2. Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una  planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando  las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras  causas, de:

 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

 

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

 

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

 

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

 

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

 

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

 

7. Introducción de cambios tecnológicos.

 

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su  ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

 

9. Racionalización del gasto público.

 

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros  criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento  la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en  calidad de provisionales.

 

ARTÍCULO 2.2.12.3. Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten  las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que  contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

 

2. Evaluación de la prestación de los servicios

 

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”

 

Es importante resaltar que cualquier reestructuración administrativa, debe contar con la respectiva  disponibilidad presupuestal.

 

Por consiguiente, las condiciones para realizar estas reformas de personal (creación y/o supresión de  empleos), son:

 

- La expedición de la reforma por la autoridad competente, cuya actuación es reglada y no  discrecional ni infundada.

 

- Debe estar motivada, fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la  administración o basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestre.

 

- El análisis de las funciones de las dependencias, los perfiles de los empleos, la nomenclatura  (denominación), clasificación (niveles o categorías) y remuneración (asignación básica) de los  empleos, entre otros.

 

De acuerdo con el marco legal anteriormente señalado, es claro que todo proceso de reestructuración  lleva consigo el desarrollo de actividades esencialmente técnicas, las cuales deben ser planeadas y  estructuradas para lograr el objetivo final, es decir, el mejoramiento del desempeño institucional y otras  de carácter formal relacionadas con el trámite de la reforma.

 

Conforme con lo anterior, para la creación o supresión de empleos debe contarse con un estudio técnico  que deberá estar sustentado en las necesidades del servicio y/o en razones de reorganización  administrativa que propendan por la modernización de la institución siendo obligatorio para la entidad que  se elabore un estudio ajustado al desarrollo de nuevos planes, programas, proyectos o funciones de la  entidad y presupuesto, y deberá tener en cuenta criterios como la misión y visión de la entidad; los  objetivos, productos y/o servicios; y los procesos misionales técnicos y de apoyo, entre otros aspectos.

 

En tal sentido, los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse  en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los  procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones,  los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos; y para el caso de la modificación a las plantas de  personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional,  deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

Por consiguiente, se concluye que una reestructuración, reforma o modificación de planta de personal de  las entidades del Estado del orden nacional o territorial, que implique la creación, modificación o  supresión de empleos, tiene como fundamento las necesidades del servicio o razones de modernización  de la administración y debe basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

 

Con base en lo señalado en precedencia, esta Dirección Jurídica se referirá a las inquietudes puntuales  planteadas en su escrito, así: 

 

1. Revisado el archivo central no se encuentran actos administrativos de nombramiento de ajuste de la nueva planta o actas de posesión. Primera Pregunta: ¿Qué se debe hacer en este aspecto?

 

El Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector  Función Pública, señaló respecto de la posesión:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama  Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere:

 

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de  competencias laborales exijan para el desempeño del cargo.

 

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley.

 

3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley.

 

4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar.

 

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad  empleadora.

 

7. Ser nombrado y tomar posesión.” (Subrayado nuestro)

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.8 Posesión. La persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la  Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada  por la autoridad que posesiona y el posesionado. (…).”

 

Por otra parte, el Consejo de Estado, en sentencia de agosto 29 de 2010, con ponencia de la Magistrada  María Claudia Rojas Lasso, se refirió así al acta de posesión: 

 

“En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento  ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”,  en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la  instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de  una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.” En el mismo sentido, la sentencia de 22 de  septiembre de 2005, Rad. : 08001-23-31-000-2004-00207-01, (M.P. Reinaldo Chavarro Buritica) señaló: “Advierte la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones de la demanda la de declarar la nulidad del acto de posesión del  demandado como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio de la acción  pública de nulidad electoral. Tal hecho, por no constituir manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la  administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo y por tanto su  nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso.” En sentencia del 11 de noviembre de 1999 (M.P. Silvio  Escudero Castro), la Sección Segunda del Consejo de Estado igualmente manifestó: “…no sobra recordarle al libelista y  recurrente que esta Corporación ha sostenido que “El acto de posesión…no es un acto administrativo strictu  sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos  relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento  fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto  demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que  se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.” (Sección Segunda Consejo  de Estado, sentencia del 31 de julio de 1980)” (Destacado nuestro).

 

Por último, la Ley 4 de 1913, “Código de Régimen Político y Municipal” señala en su artículo 252 lo  siguiente:

 

“De todo acto de posesión se dejará constancia en una diligencia que firmarán el que da la posesión, el que la toma y el secretario de la  oficina, y en su defecto, los testigos.

 

Las irregularidades de la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo, ni lo  excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.” (Destacado nuestro).

 

Conforme con lo anterior, hay que diferenciar en primera medida el acto de posesión en un cargo, de la  suscripción del acta de posesión, ya que el primero, como lo dice la jurisprudencia, es un requisito previo  e indispensable para iniciar el desempeño de la función pública, el cual se formaliza en una “diligencia” a  través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente en cumplimiento  de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política.

 

El segundo, que hace referencia al acta de posesión, que es un “documento escrito” en el que se relatan  en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público.  Este último no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es  una constancia del acto de posesión para demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes  que el cargo impone y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del  mismo.

 

En estos mismos términos el Código de Régimen Municipal, señala que las irregularidades de la  diligencia de posesión y aun la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Dirección Jurídica considera que la falta de firma del acta de posesión del cargo que se obvió en su momento, no es un elemento de por si para probar el ejercicio del  cargo, ya que como se mencionó es un simple acto formal plasmado en un documento escrito que relata  los hechos de la toma de posesión, diligencia esta última, que si es un requisito obligatorio para iniciar el  desempeño de la función pública.

 

No obstante lo anterior, corresponde a la administración efectuar las acciones que considere necesarias a  fin de que los empleados suscriban la correspondiente acta de posesión en los términos de la normativa  que se ha dejado indicada.

 

2. Segunda Pregunta: a la Comisión Nacional del Servicio Civil se pasó ese manual para los cargos  ofertados y quedo en las OPEC las secretarias general y de gobierno y secretaria de desarrollo agrícola  ambiental y comunitario. ¿Se puede tomar como válida esa estructura orgánica, aunque no ni se pasó y  no se aprobó por acuerdo del concejo municipal?

 

En primer lugar, es pertinente recordar que los actos administrativos son producto de la “….manifestación  de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o  extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales  su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.”¹; es decir,  que dichos actos, cualquiera sea el nombre que adopte, resolución, acuerdo, ordenanza etc., hacen parte  del normal desarrollo y actividad de las entidades públicas y en ese orden de ideas, serán válidos  siempre que se haya cumplido con los requisitos que señale la norma para su expedición, y de obligatorio  cumplimiento una vez se haya producido el respectivo acto de publicidad.

 

Así las cosas, una vez publicados o notificados, los actos administrativos serán de imperativo  cumplimiento para quienes en ellos se obligan, además de que se presumen legales de acuerdo con lo  dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, según el cual “Los actos administrativos se presumen  legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando  fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se  levante dicha medida cautelar.”

 

En estos términos, “la presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad o de “justicia” de que  están dotados los actos administrativos y que le da plena eficacia y obligatoriedad a esta manifestación  de la actividad de la Administración, supone que todo acto administrativo está conforme al ordenamiento  jurídico superior. Se trata, por supuesto, de una presunción legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale  decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces competentes.”²; a  quienes les corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos en proceso judicial, dentro  del cual y como medida preventiva, podrá ordenar la suspensión temporal de los mismos.

 

Con base en lo señalado en precedencia, se infiere que en atención a lo establecido en el artículo 137 de  la Ley 1437 de 2011, cualquier persona que considere que un acto administrativo de carácter general,  como ocurre frente al tema discutido, fue expedido infringiendo las normas legales, o sin competencia  para ello, o en forma irregular; podrá solicitar al juez contencioso, se declare la nulidad de dicho acto.

 

3. Tercera Pregunta: Revisado el Decreto 785 de 2005, en la parte de nomenclatura se deben cambiar la  denominación de los empleos de Secretaría de Tesorería y Liquidador de Impuestos el cual se deben de  cambiar conforme a la norma de ley, según como aparecen en los certificados de carrera administrativa  así: (…) ¿Esta denominación de empleos se puede concertar con el funcionario de carrera su cambio o  es potestad del alcalde en generar el nombre a que corresponde en este caso aparecen en el nivel  asistencial?

 

Cuarta Pregunta: ¿Esta figura se puede tener en cuenta por cuanto pasaron del nivel asistencia al nivel  técnico se puede tener en cuenta y no afecta el principio de igualdad?

 

Quinta pregunta. ¿Deben quedar así estos empleos cuando vienen del nivel asistencial?

 

Por último, en respuesta a sus tres interrogantes finales, esta Dirección Jurídica reitera para la creación,  modificación o supresión de empleos, debe contarse con un estudio técnico que deberá estar sustentado  en las necesidades del servicio y/o en razones de reorganización administrativa que propendan por la  modernización de la institución siendo obligatorio para la entidad, ajustado al desarrollo de nuevos  planes, programas, proyectos o funciones de la misma y al presupuesto respectivo, teniendo en cuenta  criterios como la misión y visión de la entidad; los objetivos, productos y/o servicios; y los procesos  misionales técnicos y de apoyo, entre otros aspectos.

 

En este sentido, la administración municipal deberá actuar de conformidad con lo establecido en el acto  administrativo que determinó la conformación y estructura de la planta de personal de la entidad, así  como lo señalado en el manual de funciones respectivo para cada empleo.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y  demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el  tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹ Sala Plena de la Corte Constitucional; Sentencia: C-1436 de 2000; Referencia: expediente D-2952; Magistrado Ponente: Dr.  ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

² Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera - Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA  PALACIO - Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007) - Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00424- 01(16503).