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Radicado No.: 20216000295851

 

Fecha: 11/08/2021 04:12:22 p .m.

 

REFERENCIA. TRABAJO EN CASA. Implementación de las disposiciones de la Ley 2088 de 2021. RADICACIÓN. 20212060573922 de fecha 10 de agosto de 2021.

 

Reciba un cordial saludo, en atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual realiza varias preguntas con relación a la implementación de la modalidad de trabajo en casa establecida en la Ley 2088 de 2021, me permito manifestarle lo siguiente frente a cada uno de sus interrogantes:

 

Sea lo primero mencionar que la Ley 2088 de 2021 "Por La Cual Se Regula El Trabajo En Casa y Se Dictan Otras Disposiciones", dispone:

 

"ARTÍCULO 1. Objeto y campo de aplicación. La presente ley tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasiona/es, excepciona/es o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral

 

PARÁGRAFO. La presente ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

 

ARTÍCULO 8. Elementos de Trabajo. Para el desarrollo del trabajo en casa y el cumplimiento de sus funciones el servidor público o el trabajador del sector privado podrá disponer de sus propios equipos y demás herramientas  siempre que medie acuerdo con el respectivo empleador y/o entidad pública.

 

Si no se llega al mencionado acuerdo, el empleador suministrará los equipos sistemas de información software o materiales necesarios para el desarrollo de la función o labor contratada de acuerdo con los recursos disponibles para tal efecto.

 

El empleador definirá los criterios y responsabilidades en cuanto al acceso y cuidado de los equipos así como respecto a la custodia y reserva de la información de conformidad con la normativa vigente sobre la materia.

 

En todo caso el empleador es el primer responsable de suministrar los equipos necesarios para el desarrollo de las actividades, cumplimiento de funciones y prestación del servicio bajo la habilitación de trabajo en casa.

 

ARTÍCULO 9. Procedimientos necesarios para la implementación del Trabajo en Casa. Previo a la implementación del trabajo en casa, toda empresa y entidad pública o privada deberá contar con un procedimiento tendiente a proteger este derecho y garantizar a través de las capacitaciones a que haya lugar el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación - TIC o cualquier otro tipo de elemento utilizado que pueda generar alguna limitación al mismo.

 

Para dar inicio a esta habilitación, el empleador deberá notificar por escrito a sus trabajadores acerca de la habilitación de trabajo en casa, y en dicha comunicación, se indicará el periodo de tiempo que el trabajador estará laborando bajo esta habilitación.

 

ARTÍCULO 13. Implementación del trabajo en casa. El trabajo en casa como habilitación excepcional aquí regulada no requerirá modificación al Reglamento Interno de Trabajo ni al Manual de Funciones, salvo que fuera necesario para el desarrollo de las labores.

 

PARÁGRAFO. En los eventos en que sea necesario modificar el reglamento interno no podrán variar las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral

 

ARTÍCULO 15. Inspección y Vigilancia. El Ministerio de Trabajo ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control en el desarrollo de las actividades reguladas en la presente ley. En cuanto a las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores del sector se rige por las normas especiales vigentes." (Subrayado fuera del texto)

 

Conforme a lo anterior esta Dirección Jurídica considera que las disposiciones de la Ley 2088 de 2021 son aplicables a las relaciones laborales legales y reglamentarias con el Estado o con el sector privado, por lo que en principio son aplicables a los servidores públicos. Sin embargo, el parágrafo del artículo 1 de la Ley, señala que la ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

 

Por lo tanto, una primera conclusión seria que la empresa privada o entidad pública es la facultada para determinar la forma como se implementará el Trabajo en Casa y bajo esta modalidad se puedan cumplir con las funciones propias de la empresa o entidad, toda vez que es la única que conoce de manera cierta la forma como se pueden cumplir las mismas y la situación particular de su personal.

 

En consecuencia, para el caso particular de los servidores públicos, la Ley 2088 de 2021 dispone que en cuanto a las relaciones de derecho individual del trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores del sector, estas se regirán por las normas especiales vigentes, lo que quiere decir que para la implementación del trabajo en casa, las entidades de todos los niveles deberán seguir teniendo en cuenta las disposiciones que sobre el trabajo en casa de los servidores públicos se han venido dando, entre las que están:

 

El Decreto Ley 491 de 2020, establece lo siguiente:

 

"ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esencia/es, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial. "

 

De acuerdo con la norma transcrita, se tiene que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Señala igualmente la norma que, en aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial; no obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente.

 

En dicho sentido es importante destacar que, con el Decreto 491 de 2020 no se modificaron las normas de personal ni las normas relativas a la jornada laboral de los empleados públicos, sino que se estableció una modalidad de trabajo (trabajo en casa) hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

Frente al particular este Departamento ha emitido un documento denominado "ABC preguntas frecuentes en aislamiento preventivo obligatorio " en el que se plasman preguntas frecuentes con sus respectivas respuestas, en el que se contempló lo siguiente:

 

"5. ¿Es obligatorio que los servidores y contratistas presten los servicios a través del trabajo en casa?

 

Respuesta: El trabajo en casa tiene como propósito proteger la salud de los servidores y contratistas del Estado, y garantizar la prestación del servicio, razón por la cual mientras persista la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el presidente de la República y siempre que no se trate de servicios esenciales que deben prestarse de manera presencial, los trabajadores y contratistas deben continuar prestando sus servicios y desarrollando sus obligaciones desde la casa.

 

Esta modalidad de trabajo se mantendrá de acuerdo con las medidas que adopte el Gobierno nacional mientras persista la Emergencia Sanitaria.

 

Es de anotar que los servidores públicos tienen el deber de "cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente".

 

De acuerdo con lo anterior, mientras persista la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el Presidente de la República y siempre que no se trate de servicios esenciales que deben prestarse de manera presencial, los trabajadores y contratistas deben continuar prestando sus servicios y desarrollando sus obligaciones desde la casa.

 

De otra parte, es preciso indicar que los servidores públicos tienen el deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los manuales específicos de funciones y competencias laborales que tenga adoptado la entidad, en ese sentido, se considera que será la entidad pública a la que presta sus servicios la única facultada para determinar la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo, y la situación particular de su personal, y, en desarrollo de los principios de la especialización presupuesta! y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Para tal efecto, las autoridades deberán estudiar si se requiere el ejercicio de las funciones del empleo en las instalaciones físicas de la entidad.

 

Por otro lado, mediante el Decreto 580 del 31 de mayo de 2021 se regula la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable en nuestro país, siendo pertinente señalar que el artículo 8 establece que, durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del coronavirus covid-19, las entidades del sector público y privado podrán habilitar que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.

 

Por último es necesario mencionar que la Resolución 738 de 2021 la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus, establece:

 

"ARTÍCULO 1. Prorrogar, hasta el 31 de agosto de 2021, la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional declarada mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021

 

PARÁGRAFO: La emergencia sanitaria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada cuando desaparezcan las causas que dieron origen"

 

Por lo anterior esta Dirección Jurídica considera que las disposiciones de la 2088 de 2021 son aplicable para los servidores públicos. Sin embargo, la entidad pública es la única facultada para determinar la forma como se pueden cumplir con las funciones del empleo, pues es la única que conoce de manera cierta la forma como se cumplen las mismas y la situación particular de su personal, por lo tanto, en el caso que la entidad u organismo público considere necesario que sus servidores públicos y contratistas deban cumplir con las funciones u obligaciones en las instalaciones físicas de la entidad, deberá adoptar y dar cumplimiento estricto al protocolo general de bioseguridad emitido por el Ministerio de Salud mediante Resolución 777 del 02 de junio de 2021 y las demás que la modifiquen, de tal manera que se logre mitigar y controlar la propagación del Covid-19.

 

Conforme a la normativa anterior, se dará respuesta a cada uno de los interrogantes planteados en su consulta:

 

1. ¿A la fecha que lineamientos existen por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública para la implementación del trabajo en casa en las entidades públicas?

 

De acuerdo con la normativa señalada, en especial con el artículo 3 del Decreto 491 de 2020, las entidades son las únicas facultadas para implementar de acuerdo a sus necesidades y funciones la modalidad de trabajo en casa para los servidores públicos, cumpliendo con las condiciones señalas en las normas al respecto.

 

2. ¿Debe la entidad adoptar un acto administrativo, política o procedimiento para la implementación de trabajo en casa?

 

Las entidades son las únicas facultadas para implementar de acuerdo a sus necesidades y funciones la modalidad de trabajo en casa para los servidores públicos. Sin embargo, el artículo 13 de la Ley 2088 de 2021 señala que el trabajo en casa como habilitación excepcional no requerirá modificación al Reglamento Interno de Trabajo ni al Manual de Funciones, salvo que fuera necesario para el desarrollo de las labores.

 

3. ¿Cuál es el plazo que tienen las entidades públicas para implementar la estrategia del trabajo en casa regulado en la ley 2088 de 2021?

 

Se reitera que las entidades son las únicas facultadas para implementar de acuerdo a sus necesidades y funciones la modalidad de trabajo en casa para los servidores públicos. Por lo tanto, éstas serán las competentes para determinar de acuerdo a sus necesidades, dentro de que plazo implementará la estrategia del trabajo en casa señalado en la Ley 2088 de 2021.

 

4. ¿Existen condiciones especiales para autorizar el trabajo en casa de manera ocasional, excepcional o especial?

 

En la Ley 2088 de 2021 no se establecen condiciones especiales para autorizar el trabajo en casa. Sin embargo, conforme a la Circular Externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Trabajo y de Salud y Protección Social y Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, relacionada con las acciones para implementar en la administración pública las medidas establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado en la Resolución 777 del 02 de junio de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, se dispuso que se priorizara el trabajo en casa como medida principal para que los servidores públicos y contratistas de prestación de servicios desempeñen sus funciones y cumplan con sus obligaciones utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Adicionalmente, y a potestad de la entidad de acuerdo a sus necesidades, se podrá priorizar el trabajo en casa de aquellos funcionarios que presenten algún tipo de comorbilidad, tales como: Diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial - HTA, accidente cerebrovascular, VIH, cáncer, uso de corticoides o inmunosupresores, enfermedad pulmonar obstructiva crónica - EPOC, mujeres en estado de embarazo, personas mayores de 60 años.

 

5. ¿Atendiendo a la misionalidad del trabajo por la sanidad agropecuaria y la inocuidad agroalimentaria del campo colombiano que requiere que algunos servicios seas prestados de forma presencial, en qué casos podría el Instituto no autorizar la solicitud de modalidad de trabajo en casa?

 

En el caso que la entidad u organismo público considere necesario que sus servidores públicos deban cumplir con las funciones propias de su cargo en las instalaciones físicas de la entidad, deberá adoptar y dar cumplimiento estricto al protocolo general de bioseguridad emitido por el Ministerio de Salud mediante Resolución 777 del 02 de junio de 2021 y las demás que la modifiquen, de tal manera que se logre mitigar y controlar la propagación del Covid-19.

 

6. ¿Cuál es el alcance o que implicaciones tiene el suministrar los equipos y herramientas tecnológicas para el desempeño de las funciones de los servidores públicos?

 

Conforme al artículo 8 de la Ley 2088 de 2021, para el desarrollo del trabajo en casa y el cumplimiento de sus funciones, el servidor público, podrá disponer de sus propios equipos y demás herramientas, siempre que medie acuerdo con el respectivo empleador y/o entidad pública. Si no se llega al mencionado acuerdo, el empleador suministrará los equipos, sistemas de información, software o materiales necesarios para el desarrollo de las funciones, de acuerdo con los recursos disponibles para tal efecto.

 

Así mismo, la norma señala que el empleador definirá los criterios y responsabilidades en cuanto al acceso y cuidado de los equipos, así como respecto a la custodia y reserva de la información de conformidad con la normativa vigente sobre la materia. En todo caso el empleador es el primer responsable de suministrar los equipos necesarios para el desarrollo de las actividades, cumplimiento de funciones y prestación del servicio bajo la habilitación de trabajo en casa.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link "Gestor Normativo" donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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