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*20216000265551*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000265551

 

Fecha: 26/07/2021 12:45:21 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO. Funciones. Radicado: 20212060533902 del 21 de julio de 2021.

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta cómo debe proceder la entidad para que una funcionaria asista físicamente a la entidad a desarrollar sus funciones, se da respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normatividad vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir en situaciones particulares de las diferentes entidades públicas, por lo tanto, solo daremos información respecto del tema objeto de consulta.

 

Respecto del ejercicio de las funciones de los empleados públicos en general durante la emergencia sanitaria ocasionada por el covid-19, el Decreto Ley 491 de 2020, establece lo siguiente:  

 

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.”

 

De acuerdo con la norma transcrita, se tiene que, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Así mismo la norma establece que, en aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial; no obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente.

 

Por su parte, la Circular Externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Trabajo y de Salud y Protección Social y Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, relacionada con las acciones para implementar en la administración pública las medidas establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, dispuso:

 

“A. Trabajo en casa

 

1. Priorizar el trabajo en casa, regulado en el Decreto legislativo 491 de 2020, como medida principal para que los servidores públicos y contratistas de prestación de servicios desempeñen sus funciones y cumplan con sus obligaciones utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

2. Caracterizar, a iniciativa de los servidores y contratistas de la entidad, a aquellas personas que manifiesten tener patologías de base como factor de riesgo, tales como:

 

a) Diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial - HTA, accidente cerebrovascular, VIH, cáncer, uso de corticoides o inmunosupresores, enfermedad pulmonar obstructiva crónica - EPOC.

 

b) Mujeres en estado de embarazo.

 

c) Personas mayores de 60 años.

 

d) Las demás definidas en el anexo técnico del protocolo general de bioseguridad.

 

En dichos casos, se recomienda a las entidades extender la modalidad de trabajo en casa aún superado el periodo de aislamiento preventivo obligatorio.

 

3. Establecer instrumentos de seguimiento a las actividades desarrolladas por los servidores mediante el trabajo en casa, las cuales deberán estar directamente relacionadas con las funciones del empleo y con lo pactado en la evaluación de desempeño.

En el caso de los contratistas de prestación de servicios, la herramienta de seguimiento será el plan de trabajo aprobado para la ejecución del objeto contractual y sus obligaciones.

 

4. Promover estrategias internas de comunicación e información, en las cuales se recuerde el respeto a la jornada laboral y a la importancia de armonizar la vida laboral con la familiar y personal”.

 

Con la anterior Circular se recomendó como medida principal priorizar el trabajo en casa, regulado en el Decreto legislativo 491 de 2020, para que los servidores públicos y contratistas de prestación de servicios desempeñen sus funciones y cumplan con sus obligaciones, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Así mismo, promover estrategias internas de comunicación e información con el fin de recordar el respeto a la jornada laboral y la importancia de armonizar la vida laboral con la familiar y personal.

 

En dicho sentido es importante destacar que, con el Decreto 491 de 2020, no se modificaron las normas de personal ni las normas relativas a la jornada laboral de los empleados públicos, sino que se estableció una modalidad de trabajo (trabajo en casa) hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

Frente al particular este Departamento ha emitido un documento denominado “ABC preguntas frecuentes en aislamiento preventivo obligatorio” en el que se plasman preguntas frecuentes con sus respectivas respuestas, en el que se contempló lo siguiente:

 

“5. ¿Es obligatorio que los servidores y contratistas presten los servicios a través del trabajo en casa?

 

Respuesta: El trabajo en casa tiene como propósito proteger la salud de los servidores y contratistas del Estado, y garantizar la prestación del servicio, razón por la cual mientras persista la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el presidente de la República y siempre que no se trate de servicios esenciales que deben prestarse de manera presencial, los trabajadores y contratistas deben continuar prestando sus servicios y desarrollando sus obligaciones desde la casa.

 

Esta modalidad de trabajo se mantendrá de acuerdo con las medidas que adopte el Gobierno nacional mientras persista la Emergencia Sanitaria.

 

Es de anotar que los servidores públicos tienen el deber de “cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente”.

 

De acuerdo con lo anterior, mientras persista la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada por el Presidente de la República y siempre que no se trate de servicios esenciales que deben prestarse de manera presencial, los trabajadores y contratistas deben continuar prestando sus servicios y desarrollando sus obligaciones desde la casa.

 

De otra parte, es preciso indicar que los servidores públicos tienen el deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los manuales específicos de funciones y competencias laborales que tenga adoptado la entidad.

 

En ese sentido, se considera que será la entidad pública a la que presta sus servicios la única facultada para determinar la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo, y la situación particular de su personal, y, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. 

 

Para tal efecto, las autoridades deberán estudiar si se requiere el ejercicio de las funciones del empleo en las instalaciones físicas de la entidad.

 

Por otro lado, mediante el Decreto Ley 1168 del 25 de agosto de 2020 se regula la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable en nuestro país, siendo pertinente señalar que el artículo 8 establece que, durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del coronavirus covid-19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.

 

Es necesario mencionar que la Resolución 738 de 2021 la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus, establece:

 

“ARTÍCULO 1. Prorrogar, hasta el 31 de agosto de 2021, la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional declarada mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021.

 

PARÁGRAFO: La emergencia sanitaria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada cuando desaparezcan las causas que dieron origen”

 

El Decreto 580 de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura”, establece:

 

“ARTÍCULO 2. Distanciamiento individual responsable. Todas las personas que permanezcan en el territorio nacional deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad de comportamiento del ciudadano en el espacio público para la disminución de la propagación de la pandemia y la disminución del contagio en las actividades cotidianas expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Así mismo, deberán atender las instrucciones que para evitar la propagación del Coronavirus COVID -19, adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional, cumpliendo las medidas de aislamiento selectivo y propendiendo por el autoaislamiento.

 

(…)

 

ARTÍCULO  12. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de junio de 2021, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de septiembre de 2021, y deroga el Decreto 206 del 26 de febrero de 2021.”

 

Por lo anterior y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica reitera que la entidad pública a la que presta sus servicios, es la única facultada para determinar la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo, pues es la única que conoce de manera cierta la forma como se cumplen las mismas y la situación particular de su personal.

 

En consecuencia, en el caso que la entidad u organismo público considere necesario que sus servidores públicos deban cumplir con las funciones propias de su cargo en las instalaciones físicas de la entidad, deberá adoptar y dar cumplimiento estricto al protocolo general de bioseguridad emitido por el Ministerio de Salud mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y las demás que la modifiquen, de tal manera que se logre mitigar y controlar la propagación del covid-19.

 

Ahora bien, es importante indicar que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, reglamentario del sector Función Pública, en su artículo 2.2.5.5.56, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

 

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

 

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

 

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

 

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.

 

La misma disposición normativa establece en que eventos se configura el abandono del cargo, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

 

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

 

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

 

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 2.2.11.1.5 del presente Decreto, y

 

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

 

ARTÍCULO    2.2.11.1.10 Procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono del cargo. Con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el artículo anterior y las decisiones consecuentes.

 

PARÁGRAFO. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias, fiscales, civiles y penales que correspondan.”

 

Así mismo, el artículo 2.2.11.1.10 ibidem, estipula que, una vez comprobada la ocurrencia de alguna de las hipótesis de hecho referidas, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo “previos los procedimientos legales”. 

 

De otra parte, establece que, si por el abandono del cargo se perjudicara el servicio, el empleado también se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal según corresponda. 

 

De otra parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señaló:

 

“ARTÍCULO  41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)

 

i. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; (…)”

 

Como se observa, no se requiere el agotamiento de un proceso disciplinario para declarar la vacancia de un cargo; la administración debe verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia, para proceder a declarar la vacancia. En consecuencia, si el empleado demuestra la existencia de una causa justificativa del tal abandono, la administración está obligada a revocar su determinación o abstenerse de declararla, por cuanto la causal alegada no se ha configurado.

 

De acuerdo con lo anterior, en casos de abandono del cargo, la administración debe adelantar un procedimiento que permita ejercer el derecho de contradicción y defensa del empleado afectado y expedir el acto administrativo declarando la vacancia, por cuanto, para la configuración del abandono, éste debe estar precedido de una causa no justificada.

 

Es decir, cualquier decisión de retiro del servicio, debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

La entidad será la competente para proferir el acto administrativo declarando la vacancia del cargo cuando a ello haya lugar, tal como lo establece el Decreto 1083 de 2015, y también a quien le corresponde adelantar el procedimiento de requerir al empleado para que explique las razones de su ausentismo y demás acciones para determinar si hubo o no justa causa por el ausentismo, garantizando el debido proceso. 

 

El convencimiento para la toma de la decisión de declarar la vacancia del cargo debe provenir del nominador.

 

Lo anterior, sin perjuicio del adelantamiento de las acciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.

 

Así las cosas, frente al procedimiento para declarar el abandono del cargo por parte del empleador, se considera que debe adelantarse cuando se presente la ausencia a trabajar por tres (3) días consecutivos sin justificación; lo anterior no obsta para que la administración inicie el proceso una vez se tenga conocimiento de la inasistencia, garantizando el debido proceso, sin que para el efecto se requiera de autorización previo del inspector de trabajo.

 

En conclusión, la empleada objeto de consulta, no podrá abstenerse de prestar el servicio, si la administración en virtud de la normatividad vigente ha decidido que es necesaria la prestación del servicio de manera presencial, so pena de las consecuencias que se han indicado. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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