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*20216000164611*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000164611

 

Fecha: 11/05/2021 03:05:43 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Prohibición para ejercer más de un empleo público. Prohibición de desempeñar más de un empleo. Sector Salud. RAD. 20212060204672 del 24 de abril de 2021.   

 

El Ministerio de Salud, mediante su oficio No. : 202123100628421 del 22 de abril de 2021, remitió su comunicación, mediante la cual informa que desea constituir una SAS en la región de Boyacá (departamento) en sociedad con profesionales de la salud que laboran en dicha región para garantizar el suministro de opciones en ortopedia y traumatología para que acorde con la patología y anamnesis del paciente se brinde, de manera costo efectiva, una alternativa para la funcionalidad y calidad de vida del mismo. Con base en la información precedente, consulta:

 

1. ¿Constituida la sociedad, en la que dichos profesionales son socios de la misma, pero no ejercen la representación legal, los mismos se encontrarían en algún grado de impedimento o conflicto de intereses para que dicha empresa participe en la oferta de bienes y servicios a entidades públicas y/o privadas del sector salud, en las que ellos prestan sus servicios?

 

2. De acuerdo a la pregunta anterior, ¿se salvaguarda dicho impedimento o conflicto con la declaratoria expresa y escrita por parte del profesional de la salud en la que manifiesta su interés y deseo de abstraerse de cualquier toma de decisiones o concepto, que puedan llevar a entender un direccionamiento en la selección del proveedor?

 

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Frente a la inhabilidad para desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, la Constitución Política establece:

 

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

En relación con las excepciones generales a la prohibición constitucional expuesta, la Ley 4ª de 1992, dispone:

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

 

(...)

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

(...)

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado nuestro).

 

Ahora bien, la Ley 269 de 1996, por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, establece:

 

“ARTÍCULO 2. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

 

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.” (Destacado nuestro)

 

Ahora bien, respecto del significado de los términos “Servicio Asistencial” y “Servicio Administrativo”, en el Sector Salud, teniendo en cuenta el contexto de la Ley 269 de 1996, la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1569 de 1998, sobre nomenclatura y clasificación de empleos del nivel territorial y especialmente del sector salud, se considera lo siguiente:

 

“Servicio Asistencial: Es el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

 

Servicio Administrativo. Son aquellas labores ejecutadas por funcionarios que tienen que ver directamente con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, para prestar un óptimo servicio.”

 

En cuanto a la aplicación de la Ley 269 de 1996, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-206 de 2003, dispuso:

 

“Lo anterior es aún más claro cuando se analiza el título de la Ley 269 de 1996, pues éste señala expresamente que ella "regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público". Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que "nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley". Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.

 

7- La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite. De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida. Sólo permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral y así responder a las necesidades de cobertura.

 

Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud. (...) (Subrayado nuestro).

 

Teniendo en cuenta los textos legales y jurisprudenciales citados, podemos concluir que los empleados que desempeñen funciones en el área asistencial de la salud en entidades del sector público (prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes), se encuentran dentro de la excepción señalada por la Constitución y regulada por la Ley 4 de 1992, de modo que no habrá impedimento legal para que un profesional del área de la salud que presta sus servicios a una Empresa Social del Estado, se vincule con otra institución pública o con la misma, o con una agremiación médica cualquiera sea la modalidad de su relación.

 

Ahora bien, como se analizó, el Estado ha permito que, excepcionalmente, los servidores públicos del sector de la salud del servicio asistencial, ejerzan más de un empleo público sin que se configure una conducta sancionable. En sentido contrario, debe concluirse que la limitante señalada no tiene aplicación para otro empleo del sector privado, como sería el caso que un empleado estatal prestase sus servicios como profesional del área de la salud, en una entidad de derecho privado, aun cuando sea socio de la citada empresa.

 

No obstante, en caso de actuar como representante legal de la empresa privada que presta servicios asistenciales de salud, no podrá suscribir contratos con entidades públicas pues, esta acción está expresamente prohibida por la Constitución Política.

 

No sobra señalar que las jornadas correspondientes a las entidades públicas y privadas donde labore, no deben coincidir en sus horarios pues es deber de todo servidor público destinar el tiempo de su jornada a las funciones de su cargo.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que los servidores públicos, profesionales de la salud, podrán ser socios de una empresa de prestación de servicios de salud y actuar como profesionales de este servicio sin que se configure alguna inhabilidad o prohibición legal por ello.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4