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*20216000074921*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000074921

 

Fecha: 03/03/2021 06:59:33 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: MOVIMIENTOS DE PERSONAL. Reubicación por condiciones médicas que impiden a un funcionario ejercer las funciones de su empleo o de hacerlo pone en riesgo su salud. Radicado: 20219000060802 del 5 de febrero de 2021. 

 

Acuso de recibo la comunicación de la referencia, en la cual manifiesta que un trabajador que ostenta el cargo de Operario de planta de tratamiento de aguas residuales en una Empresa de Servicios públicos oficial de orden municipal, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, presenta una incapacidad laboral por el termino de 10 días por padecer de neumonía viral a espera de ser practicada la prueba de PCR - COVID 19, para lo cual en dicha incapacidad se le recomienda evitar ser expuesto a vapores, partículas pequeñas, actividades físicas extenuantes, malos olores y corrientes de aire; por lo que consulta si con dicha incapacidad es suficiente para que el empleador proceda a reubicar al trabajador en otro cargo que no le afecte su estado de salud, o por el contrario debe ser la EPS o la ARL quien determine si el trabajador necesita ser reubicado y de ser así qué medidas puede tomar el empleador para proteger la salud del trabajador mientras se agotan los trámites en la EPS o ARL.

 

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades. No obstante, nos referiremos de manera general en relación con la reubicación por recomendaciones médicas en el caso de un trabajador oficial:

 

En primer lugar, es necesario indicar que, en relación con la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos oficiales, el artículo 17 de la Ley 142 de 2004, establece:

 

“ARTÍCULO  17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

 

PARÁGRAFO 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

 

(…)”

 

En ese orden de ideas, las empresas de servicios públicos oficiales deberán adoptar el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

 

Sobre el particular, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, señala:

 

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE>

 

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que por regla general la clase de vínculo de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es la de trabajadores oficiales. Dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

A diferencia de los empleados públicos, los trabajadores oficiales tienen una relación contractual, donde existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. En ese sentido, tienen la posibilidad de la previa deliberación sobre las condiciones del servicio y la modificación de tales condiciones y de las prestaciones y elementos salariales por medio de la presentación de pliego de peticiones y la suscripción de convenciones colectivas o pactos colectivos, los cuales hacen parte de su contrato de trabajo.

 

De tal manera, que los trabajadores oficiales se rigen por el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo o la convención colectiva en el evento que exista; por lo tanto, se considera que para verificar si los trabajadores oficiales de una entidad tienen prevista la reubicación laboral, la administración debe acudir en primera instancia a lo regulado en ellos, en el evento que no se tenga regulado en dichos instrumentos, se considera viable acudir a lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1083 de 2015.

 

De acuerdo con lo anterior, es preciso indicar que, a diferencia de los empleados públicos, las condiciones laborales de los trabajadores oficiales tales como deberes, salarios, prestaciones sociales, causales para la terminación del contrato, etc. podrá convenirse en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo o en la convención colectiva en el evento que exista. De no haberse señalado nada sobre alguno de los aspectos deberán remitirse a las normas anteriormente citadas.

 

No obstante, en el caso de presentarse recomendación médica por parte de la Empresa Promotora de Salud o la Administradora de Riesgos Laborales a que se encuentre afiliado el trabajador oficial, en el que se indique la necesidad de reubicar o asignar funciones acordes con el estado de salud del servidor público, la entidad pública, debe atender las recomendaciones impartidas, previendo que el servidor público en el ejercicio de su cargo desarrolle actividades en las que no se vea afectada su condición de salud.

 

Sobre la reubicación por prescripción médica el artículo 17 del Decreto 2177 de 1989, señala:

 

«ARTICULO 17. A los trabajadores de los sectores públicos y privado que, según concepto de la seguridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares del empleo y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad». (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, frente a las limitaciones físicas, por prescripción médica, surge la obligación del empleador de reubicar al trabajador con estas limitaciones en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes según las recomendaciones médicas, sin desmejorar de su condición salarial.

 

En este orden de ideas, en caso de presentarse recomendación médica respecto de un trabajador oficial, en el que se indique la necesidad de reubicar o asignar funciones acordes con el estado de salud del servidor público, en criterio de esta Dirección Jurídica corresponde a la administración según las recomendaciones médicas reubicar al trabajador oficial donde no se vea afectada su condición de salud.

 

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el no hay una recomendación médica de reubicación por parte de la EPS o medicina laboral, sino una incapacidad. No obstante, manifiesta en su consulta que en dicha incapacidad el médico tratante hace unas recomendaciones específicas que le impedirían al operario desempeñar su empleo por las funciones que realiza, pues éstas pueden poner en riesgo su salud.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, la administración deberá estudiar el caso particular y decidir si efectúa la reubicación o la asignación de funciones en aras de proteger integridad física del empleo mientras la EPS o la ARL expiden las recomendaciones médicas pertinentes.

 

En caso de que la EPS o ARL a través del médico tratante o médico laboral recomienden la reubicación del trabajador, la Entidad deberá estudiar los mecanismos que permitan acatar las recomendaciones médicas, de tal suerte que faculten al empleado a realizar actividades acordes con sus capacidades y que garanticen su integridad física, en ese sentido, podrá reubicar al trabajador oficial o asignarle funciones acordes con su estado de salud, atendiendo las recomendaciones que para el efecto haga la EPS o la ARL, procurando que con la reubicación se desarrollen actividades en las que no se vea afectada su condición de salud.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma, Camila Bonilla G.

 

Reviso: José F Ceballos

 

Aprobó: Armando López C

 

11602.8.4