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*20216000097981*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000097981

 

Fecha: 19/03/2021 11:28:38 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: CARRERA ADMINISTRATIVA. Ingreso. RAD. 20219000133502 del 11 de marzo de 2021.

 

Me refiero a su comunicación, radicada en esta dependencia el 11 de marzo de 2021, mediante la cual consulta si es posible que un servidor público que haya cursado carrera universitaria puede tener prioridad para ser encargado de un empleo ocupado por un funcionario en provisionalidad.

 

En atención a la misma, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es preciso hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política según el cual, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y el ingreso a dichos cargos, así como su ascenso, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley. En efecto, el artículo citado dispone lo siguiente:

 

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

 

Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. (Resaltado fuera de texto original).

 

De acuerdo con lo anterior, la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

En esa misma línea, la Ley 909 del 2004¹ en el artículo 5, establece que los empleos de los organismos y entidades regulados en dicha norma son de carrera administrativa y más adelante, en su artículo 27 señala que:

 

ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. (Resaltado fuera de texto original)

 

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso reiterar que por regla general los empleos en el sector público son de carrera administrativa y que para acceder a los mismos es necesario que se surtan los procesos de selección correspondientes y que los candidatos acrediten el cumplimiento de los requisitos para ocuparlos.

 

Sobre los procesos de selección para la provisión de las vacantes definitivas de los empleos públicos, la Ley 1960 de 2019 que modificó la Ley 909 de 2004 establece en su artículo 2 que la entidad competente para adelantarlos es la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que ésta delegue o desconcentre la función y que se podrán llevar a cabo a través de contratos o convenios interadministrativos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin.

 

Ahora bien, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019 establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 24. Modificado por la Ley 1960 de 2019, artículo 1º. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1°. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2°. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.

 

Retomando el contenido de este artículo, el encargo procede en aquellos casos en los que se está surtiendo el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa y el llamado a ocuparlo es el funcionario que ocupe el cargo inmediatamente inferior, siempre y cuando acredite los requisitos para su ejercicio, posea las aptitudes y habilidades para su desempeño, no haya sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

 

En caso de que no exista ningún funcionario de carrera que pueda ser encargado, se podrá efectuar un nombramiento en provisionalidad, de manera excepcional.

 

En esta misma línea, el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 dispone:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

 

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.

 

Según estos artículos, los empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera definitiva podrán ser ocupados a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional mientras se surte el debido proceso de selección para su ocupación final.

 

Ahora bien, respecto del retiro de los provisionales, el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 señala:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

 

Así las cosas, las personas que se encuentran ocupando cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

 

La Corte Constitucional ha indicado lo siguiente sobre las motivaciones válidas para que opere el retiro de los servidores provisionales:

 

“En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”²

 

Con este contexto, es posible afirmar que el hecho de que un servidor público haya cursado una carrera profesional no es en sí misma una causal de terminación de la provisionalidad que tenga como consecuencia el retiro del servicio del funcionario provisional y que a su vez, genere la necesidad de efectuar un encargo.

 

En esa medida, un servidor público que haya cursado carrera universitaria no puede tener prioridad para ser encargado de un empleo ocupado por un funcionario en provisionalidad toda vez que el mismo goza de estabilidad laboral y sólo puede ser desvinculado mediante un acto administrativo motivado, motivación que tiene que ajustarse a alguna de las razones mencionadas por la Corte: la celebración de un concurso de méritos para proveer el cargo que está ocupando, haber sido sancionado disciplinariamente, tener una calificación insatisfactoria o incurrir en cualquier otra razón específica atinente al servicio que está prestando.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M.

 

Revisó: José Ceballos

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

2. Corte Constitucional de Colombia Sentencia SU.917 del 16 de noviembre de 2010 MP Jorge Iván Palacio Palacio