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*20216000082771*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000082771

 

Fecha: 10/03/2021 12:46:29 p.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Encargo empleo de libre nombramiento y remoción - término. Radicado: 20219000109532 del 01 de marzo de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta sobre la procedibilidad de continuar con el encargo del cargo de Secretaria de Turismo, teniendo en cuenta que a partir de la Emergencia Sanitaria generada por el coronavirus (COVID-19) no se da apertura al turismo lo cual recae en un déficit financiero para esta secretaria perteneciente a una entidad territorial, me permito indicarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es importante aclarar que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a cada entidad pública. De igual manera carece de competencia para intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control o vigilancia, ni señalar los procedimientos a seguir sobre situaciones que se presenten internamente dentro de las entidades, por lo anterior de manera general, con respecto a la situación administrativa de encargo, la Ley 1960 de 2019¹ que modificó el Artículo 1° de la Ley 909 de 2004, dispuso lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este Artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subrayado fuera de texto)

 

De modo que, en caso de vacancia temporal o definitiva en cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, estos podrán proveerse a través del encargo con empleados de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, cumpliendo claro está, con los requisitos y el perfil que se exigen en el Manual de Funciones y de Competencias Laborales para su desempeño.

 

En los empleos de carrera administrativa, por su parte, el encargo deberá recaer en un empleado que se encuentra desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

En el evento que el empleo de libre nombramiento se encuentre en vacancia definitiva, la norma es precisa al disponer que el encargo se otorgará hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

Sin embargo, y partiendo de un análisis del caso en concreto, esta Dirección Jurídica sugiere que la figura jurídica conveniente es la asignación de funciones, que, al respecto, el Artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015², dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.”

 

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

 

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular”.

 

Sobre el tema de asignación de funciones, la Corte Constitucional mediante sentencia³ proferida consideró lo siguiente: “(...) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

 

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

 

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

 

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Negrilla original, subrayado fuera de texto)

 

A partir de la norma y jurisprudencia citada, se colige que la asignación de funciones es procedente siempre y cuando obedezca a aquella situación administrativa en la cual se encuentre el empleado público que no genera vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de estas a otro empleado de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad siempre que, se encuentren dentro del contexto de las funciones para las cuales ha sido nombrado.

 

Es importante aclarar, de acuerdo a lo concluido en la sentencia citada en precedencia, y para su caso en concreto que, la asignación de funciones debe referirse en todo caso a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, teniendo en cuenta que de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.5.52 del Decreto 1083 de 2015, la asignación de funciones a un empleado no implica el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

3. Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, 18 de febrero de 2002, Referencia:  expediente T-507135, MP Dr. Jaime Araujo Rentería.