Concepto 080721 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 15 de marzo de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

EMPLEO
- Subtema: Prestación del Servicio

Durante la permanencia de la Emergencia Sanitaria generada por el coronavirus (COVID-19), se exhorta a todo el talento humano en salud en ejercicio o en formación, a estar preparado y disponible para ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país, sin embargo, se encuentran exceptuados de esta obligación, entre otros, las mujeres en estado de embarazo, el padre o madre cabeza de familia con hijos menores de edad, cuidador de adultos mayores o de persona en condiciones de discapacidad, ser padre o madre de un mismo núcleo familiar, cuando ambos ostentan profesión u ocupación en el área de salud y tengan hijos menores de edad.

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

Durante la permanencia de la Emergencia Sanitaria generada por el coronavirus (COVID-19), se exhorta a todo el talento humano en salud en ejercicio o en formación, a estar preparado y disponible para ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país, sin embargo, se encuentran exceptuados de esta obligación, entre otros, las mujeres en estado de embarazo, el padre o madre cabeza de familia con hijos menores de edad, cuidador de adultos mayores o de persona en condiciones de discapacidad, ser padre o madre de un mismo núcleo familiar, cuando ambos ostentan profesión u ocupación en el área de salud y tengan hijos menores de edad.

*20216000080721*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000080721

 

Fecha: 15/03/2021 04:40:20 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Caracterización de servidores públicos para la prestación del servicio presencial en estado de emergencia sanitaria generada por el COVID 19. EMPLEO. Funciones. Designación de Coordinador en grupo interno de trabajo. RAD. 20212060084092 del 16 de febrero de 2021 y 20212060085062 del 17 de febrero de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa que una servidora en estado de embarazo presentó certificación medica en la cual se recomienda trabajo en casa, teniendo en cuenta su embarazo de alto riesgo y estado actual de la pandemia por el virus sarscov 2, se pregunta, si es jurídicamente viable reasignar funciones y la prima de coordinación al funcionario que entre a reemplazar a la servidora, por el transcurso de su embarazo e inclusive de la licencia por maternidad, me permito manifestarle lo siguiente.

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

No obstante, a modo de información general de conformidad con el artículo 266 de la Constitución Política la Registraduría Nacional del Estado Civil, estará conformada por servidores públicos que pertenecen a una carrera administrativa especial, posteriormente se expidió la Ley 1350 de 2009, «Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública».

 

Ahora bien, el Gobierno Nacional en la materia expidió el Decreto 538 de 2020, en el cual se dispuso lo siguiente en el capítulo II sobre la GARANTÍA Y PROTECCIÓN DEL TALENTO HUMANO EN SALUD PARA LA ATENCIÓN DEL COVID19”, a saber:

 

«ARTÍCULO 9. Llamado al talento humano para la prestación de Servicios de salud. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todo el talento humano en salud en ejercicio o formación, estará preparado y disponible y podrá ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país. El acatamiento a este llamado será obligatorio.

 

Está exceptuado de presentarse al llamado, el talento humano en salud que acredite:

 

a. Ser mujer en estado de embarazo.

 

b. Ser padre o madre cabeza de familia con hijos menores de edad, cuidador de adultos mayores o de persona en condiciones de discapacidad.

 

c. Ser padre o madre de un mismo núcleo familiar, cuando ambos ostentan profesión u ocupación del área de la salud y tengan hijos menores de edad.

 

d. Tener 70 o más años.

 

e. Tener una enfermedad crónica o condición que represente un alto riesgo para el contagio de Coronavirus COVID-19, salvo casos de fuerza mayor concertados entre la persona y el prestador. (…)»

 

Durante la permanencia de la Emergencia Sanitaria generada por el coronavirus (COVID-19), se exhorta a todo el talento humano en salud en ejercicio o en formación, a estar preparado y disponible para ser llamado a prestar sus servicios, para reforzar y apoyar a los prestadores de servicios de salud del país, sin embargo, se encuentran exceptuados de esta obligación, entre otros, las mujeres en estado de embarazo, el padre o madre cabeza de familia con hijos menores de edad, cuidador de adultos mayores o de persona en condiciones de discapacidad, ser padre o madre de un mismo núcleo familiar, cuando ambos ostentan profesión u ocupación en el área de salud y tengan hijos menores de edad.

 

El Ministerio de Salud y protección Social expidió la circular externa 100-009 de 2020 del 07 de mayo de 2020, en la cual en su literal A) dispuso lo siguiente:

 

«2. Caracterizar, a iniciativa de los servidores y contratistas de la entidad, a aquellas personas que manifiesten tener patologías de base como factor de riesgo, tales como:

 

a) Diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial - HTA, accidente cerebrovascular, VIH, cáncer, uso de corticoides o inmunosupresores, enfermedad pulmonar obstructiva crónica - EPOC.

 

b) Mujeres en estado de embarazo.

 

c) Personas mayores de 60 años.

 

d) Las demás definidas en el anexo técnico del protocolo general de bioseguridad.

 

En dichos casos, se recomienda a las entidades extender la modalidad de trabajo en casa aún superado el periodo de aislamiento preventivo obligatorio.»

 

De manera que, en las entidades u organismos se deberá realizar una caracterización de aquellos servidores o contratistas que manifiesten tener patologías de base como factor de riesgo como diabetes, enfermedades cardiovasculares, hipertensión arterial, cáncer, entre otros, así como también, mujeres en estado de embarazo, personas mayores de 60 años y las demás definidas en el protocolo de bioseguridad, en todo caso, se recomienda que en los casos señalados, las entidades extiendan la modalidad de trabajo en casa aún superado el período de aislamiento preventivo. 

 

Ahora bien, es importante precisar que la Directiva Presidencial 07 del 27 de agosto de 2020, aplicable para organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, cuyo asunto es el retorno gradual y progresivo de los servidores públicos y contratistas a las actividades laborales y de prestación de servicios de manera presencial, señaló:

 

«En el mes de mayo el Gobierno nacional avanzó hacia un aislamiento obligatorio preventivo inteligente, para preservar la vida, la salud en conexidad con la vida y la vida productiva del país y de sus habitantes.

 

En tal medida, mediante la Directiva Presidencial 03 del 22 de mayo de 2020 se exhortó a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional para que procuraran, hasta el mes de agosto del presente año, prestar sus servicios presenciales hasta con un 20% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 80% restante continuara realizando su trabajo bajo la modalidad del trabajo en casa, sin afectar la prestación de los servicios a cargo del Estado o el cumplimiento de las funciones públicas.

 

Ahora bien, en el marco de la emergencia sanitaria, en el mes de septiembre de 2020 entraremos en una etapa de aislamiento selectivo, con mayor reactivación y recuperación de la vida productiva del país, que tendrá como pilares nuestra disciplina social, el distanciamiento físico individual y una cultura ciudadana de autorresponsabilidad y autocuidado, los servidores públicos y los contratistas del Estado estamos llamados a liderar y apoyar de forma responsable, diligente, comprometida, y consecuente las medidas que se adopten, en aras de superar de la mejor manera la situación que se ha derivado a causa de la pandemia por el nuevo Coronavirus COVID-19.

 

Para facilitar la transición gradual y progresiva en la prestación presencial de los servicios a cargo de las entidades públicas del orden nacional, los representantes legales de las entidades, con sujeción a los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020 y los particulares adoptados por cada entidad, deberán:

 

1. Retomar de forma gradual y progresiva el trabajo presencial, para lo cual a partir del mes de septiembre de 2020 las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarán prestar sus servicios de forma presencial hasta con un 30% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 70% restante continúe realizando trabajo en casa.

 

2. Adoptar en lo posible, y de acuerdo con las necesidades del servicio, horarios flexibles que eviten aglomeraciones en las instalaciones de la entidad y en el servicio de transporte público.

 

3. Habilitar los parqueaderos de la entidad para que las personas que lo deseen puedan trasladarse a la oficina en bicicleta y tengan en donde guardarlas.

 

Las entidades que cumplan funciones o actividades estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID-19, o para garantizar el funcionamiento de los servicios del Estado que deben prestarse de manera presencial, no estarán sujetas a lo señalado en el numeral 1.

 

Las entidades públicas del orden nacional deberán continuar con el cumplimiento estricto de los protocolos de bioseguridad e implementarán acciones para el bienestar de los servidores públicos y contratistas, que permitan garantizar la prestación del servicio y, ante todo, preservar la vida y la salud en conexidad con la vida.

 

En igual medida, exhorto a las demás ramas del poder público, a los entes autónomos, a los organismos de control y a las entidades territoriales a adoptar las directrices que se imparten en la presente Directiva, permitiendo el retorno a las actividades presenciales de los servidores públicos y contratistas, y seguir garantizando la prestación de los servicios y el cumplimiento de funciones públicas, todo con sujeción a los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social.»

 

De acuerdo con la Directiva Presidencial 07 de 2020, para facilitar la transición gradual y progresiva en la prestación presencial de los servicios a cargo de las entidades públicas del orden nacional, los representantes legales de las entidades, con sujeción a los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020 y los particulares adoptados por cada entidad, deberán retomar de forma gradual y progresiva el trabajo presencial, para lo cual a partir del mes de septiembre de 2020, las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarán prestar sus servicios de forma presencial hasta con un 30% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 70% restante continúe realizando trabajo en casa, adoptando en lo posible, y de acuerdo con las necesidades del servicio, horarios flexibles que eviten aglomeraciones en las instalaciones de la entidad y en el servicio de transporte público.

 

En igual medida, exhortó a las demás ramas del poder público, a los entes autónomos, a los organismos de control y a las entidades territoriales a adoptar las directrices que se imparten en la presente Directiva, permitiendo el retorno a las actividades presenciales de los servidores públicos y contratistas, y seguir garantizando la prestación de los servicios y el cumplimiento de funciones públicas, todo con sujeción a los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

Teniendo en cuenta que el propósito de la Directiva Presidencial es el retorno gradual a las actividades presenciales de los servidores públicos y contratistas, para continuar garantizando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las funciones públicas, con sujeción a los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de la Protección Social, en criterio de esta Dirección Jurídica, serán las diferentes entidades, las que, de acuerdo con las condiciones que se estén presentando, decidan la forma en que se acogerán y adoptarán las directrices de dicha directiva.

 

La Ley 489 de 1998, regula lo relacionado con planta global y grupos de trabajo y sobre el particular establece:

 

«ARTÍCULO  115.- Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente Ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de organización y sus planes y programas.

 

Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas de organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

 

En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento.» (Subraya propia)

 

Por su parte, el Decreto 2489 de 2006, preceptúa:

 

«ARTÍCULO  8. Grupos internos de trabajo. Cuando de conformidad con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, los organismos y entidades a quienes se aplica el presente decreto creen grupos internos de trabajo, la integración de los mismos no podrá ser inferior a cuatro (4) empleados, destinados a cumplir las funciones que determine el acto de creación, las cuales estarán relacionadas con el área de la cual dependen jerárquicamente.»

 

De conformidad con las normativas en cita, se colige que la existencia de los grupos se origina en la necesidad de suplir dentro de la organización de las entidades niveles intermedios que faciliten la prestación del servicio de manera eficiente y eficaz en estructuras planas y flexibles a las que corresponden plantas globales.  

 

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado sobre este tema, conceptuó:

 

«c) Grupos Internos de Trabajo

 

“La norma transcrita [artículo 115 de la ley 489 de 1998] se refiere también a los grupos internos de trabajo. En dicha norma el verbo rector “podrá” indica que es potestativo del representante legal del organismo o entidad crearlos y organizarlos, pudiendo éstos ser de carácter permanente, o transitorio como cuando se crean para cumplir una misión, ejecutar un programa o resolver un problema específico, los cuales una vez atendidos conllevan la necesaria supresión del grupo. Estos grupos se crean según las necesidades del servicio y para desarrollar de manera adecuada los objetivos y programas de la entidad. En el acto administrativo de su creación deben señalarse las tareas por cumplir y las responsabilidades asignadas a sus integrantes. Dichos grupos no forman parte de la estructura orgánica de la entidad. Pudiendo ser de carácter permanente o transitorio los grupos de trabajo, su creación y, por consiguiente, su disolución, derivan de una resolución del jefe del organismo respectivo. Así como el director del organismo tiene la facultad legal de crearlos, tiene igual potestad para disolverlos, de acuerdo con las necesidades del servicio. Los servidores que son designados para integrar dichos grupos no adquieren ningún “derecho” a permanecer en ellos, dado que, siendo la planta de personal de naturaleza global, el director del organismo tiene la facultad de decidir cómo y cuándo ubica y reubica dentro de la organización el recurso humano con el cual funciona la entidad. Ello se predica igualmente de quienes, integrando dichos grupos, mientras estos existan, asuman las funciones de coordinación.”

 

“(…)”

 

El derecho al reconocimiento por coordinación tiene origen en la existencia de un grupo de trabajo, creado por acto administrativo del director del organismo para adelantar unas tareas concretas, y en la decisión administrativa de confiar la responsabilidad de coordinación a un empleado determinado de la planta de personal. Dicha responsabilidad está sometida a una condición, que es eminentemente temporal, transitoria y preclusiva para cuando se cumpla el tiempo indicado. En efecto, el reconocimiento lo perciben los coordinadores únicamente “durante el tiempo en que ejerzan tales funciones”. No antes y, por supuesto, tampoco después. La función de coordinador, así como el reconocimiento económico especial por el cumplimiento de esta labor, tiene la transitoriedad propia de los grupos de trabajo en la organización de la entidad, y está también sujeta a la facultad discrecional que tiene el director del organismo para ubicar el personal de la entidad en la organización. De manera que, si se designa otro coordinador, lo cual está en la facultad nominadora del director, o si este traslada a quien era coordinador a otra posición en la organización de la entidad, en ambos casos cesa el tiempo en que el coordinador ejercía sus funciones y, por consiguiente, desaparece el derecho a seguir percibiendo el reconocimiento económico que se analiza. Al conceder el reconocimiento por coordinación al empleado coordinador de un grupo interno de trabajo, no se le está confiriendo un derecho adquirido, entendiendo que este sea definitivo e irrevocable, por cuanto, como lo establece el artículo 13 del decreto 1374 de 2010, tal reconocimiento se otorga con carácter transitorio, esto es, durante el tiempo en que el servidor público desempeñe la función de coordinador. El pago del reconocimiento está marcado por la temporalidad, está supeditado al tiempo de ejercicio de dicha función, y en estas circunstancias, no se puede afirmar que dicho reconocimiento haya ingresado definitivamente al patrimonio del empleado y que haga parte permanente e indefinida de él, conforme lo exige la jurisprudencia para considerar adquirido un derecho o consolidada una situación jurídica.» (subraya fuera de texto)

 

Por otra parte, el Decreto 304 de 2020 establece en su artículo 15 lo siguiente:

 

«ARTÍCULO 15. Reconocimiento por coordinación. Los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, las empresas sociales del estado y las unidades administrativas especiales que tengan planta global y que tengan a su cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo, creados mediante resolución del jefe del organismo respectivo, percibirán mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de la asignación básica mensual del empleo que estén desempeñando, durante el tiempo en que ejerzan tales funciones, dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

 

Para las entidades descentralizadas se deberá contar con la aprobación previa de la Junta o Consejo Directivo respectivo y la disponibilidad presupuestal correspondiente.

 

Este reconocimiento se efectuará siempre y cuando el empleado no pertenezca a los niveles Directivo o Asesor.» (Resalto propio)

 

De acuerdo con las normas anteriores y la jurisprudencia transcrita, los grupos internos de trabajo son aquellos que se crean con carácter transitorio o permanente, con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficiencia y eficacia los objetivos, políticas y programas de la entidad.

 

Las entidades que tengan conformados grupos internos de trabajo deberán designar un coordinador o supervisor de estos grupos.

 

En los términos del artículo 8° del Decreto 2489 de 2006, cuando dentro de una organización se establecen Grupos Internos de Trabajo, el acto de creación (Resolución) establece cuales son las funciones que serán cumplidas por el grupo y por el empleado que asuma las funciones de coordinador de este. Así mismo, atendiendo lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2489 ibidem, establece que la integración del grupo no podrá ser inferior a cuatro (4) empleados, aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que, durante la vacancia temporal por licencia, la servidora no pierde esta condición, conforme lo indica el artículo 2.2.5.5.3 del Decreto 1083 de 2015:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

 

(…)

 

2.3. Maternidad.

 

(…)

 

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.»

 

Así las cosas, conforme a lo expuesto la empleada pública embarazada a la cual se refiere, podrá realizar el trabajo que le corresponde en ejercicio de su cargo, en la modalidad de trabajo en casa, atendiendo las directrices del Gobierno nacional y la exhortación que el mismo le ha hecho, a las entidades, por el tiempo de la emergencia sanitaria a raíz del COVID 19, para la preservación de la salud y la vida de la criatura que está por nacer y de la trabajadora.

 

Por lo tanto, se colige que la entidad es la única facultada para determinar cuáles de sus servidores públicos pueden prestar sus servicios desde trabajo en casa o en las instalaciones de la Entidad, y la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo; Pues es la única que conoce de manera cierta la forma como se cumplen las mismas y la situación particular de su personal. En desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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