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Sentencia C-303 de 2019 Corte Constitucional

Fecha de Expedición: 10 de julio de 2019

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

CODIGO NACIONAL DE POLICIA Y CONVIVENCIA
- Subtema: Garantías

Corte Constitucional declara EXEQUIBLE la expresión “o abierto al público”, del inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que corresponde a una de las hipótesis de flagrancia, que consiste en haber sido señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. También declarará la exequibilidad de las expresiones “cuando un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido”, en el entendido de que igualmente corresponden a hipótesis de captura en flagrancia y, por lo tanto, para que proceda la aprehensión, es necesario que exista relación de inmediatez entre el hecho considerado punible y la aprehensión.

C-303-19

Sentencia C-303/19

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda

INTERPRETACION DE NORMA LEGAL POR CORTE CONSTITUCIONAL-Alcance 

MEDIOS MATERIALES DE POLICIA-Definicin

POLICIA ADMINISTRATIVA-Funcin preventiva/POLICIA JUDICIAL-Funciones

LIBERTAD PERSONAL-Triple naturaleza jurdica

LIBERTAD PERSONAL-Lmites constitucionales

Con referencia a la libertad personal, que es la faceta de la libertad que concierne al asunto bajo estudio, la propia Carta ha previsto las reglas para su limitacin, que la Corte constitucional ha reconocido reiteradamente, desde lo previsto en los artculos 28, 29, 30 y 32 C.P., como garantas constitucionales concretas para la salvaguarda de la misma. En efecto, la reserva judicial con el que tambin se procura asegurar que las limitaciones de la libertad personal slo puedan operar conforme la estricta legalidad que semejante limitacin implica. En este sentido, tras la declaracin abierta y expresa de que toda persona es libre, se reconoce la posibilidad de que esta condicin pueda ser afectada por la orden de prisin, arresto o detencin, siempre y cuando la misma sea determinada por un juez competente. En el mismo sentido, se garantiza la inviolabilidad del domicilio la cual podr ser restringida cuando as lo determine el juez, con todas las formalidades de ley.

FLAGRANCIA-Alcance

La flagrancia se convierte pues, en una excepcin necesaria, oportuna y eficiente para perseguir e imponer responsabilidad a quien ha cometido un delito, a travs de su captura que puede hacer cualquiera, el particular y la autoridad pblica, pero que para proteger la libertad personal y la garanta de reserva de la primera palabra, debe llevar siempre a someter en el menor tiempo posible, al fiscal la valoracin de esta aprehensin de la persona y en su caso, al juez de control de garantas.

FLAGRANCIA-Supuestos

CAPTURA EN FLAGRANCIA-Deber de poner al capturado a disposicin del juez inmediatamente 

CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CAPTURA ACTO DE APREHENSION MATERIAL-Fundamento

APREHENSION-Concepto

Tcnicamente la aprehensin es la actividad fsica de sujetar, asir, inmovilizar o retener a alguien para conducirlo forzadamente ante la autoridad judicial; es la manera como se concretiza la captura, concepto jurdico que, en el ordenamiento jurdico colombiano, se deriva de la flagrancia o de una orden de una autoridad judicial en razn de la presunta comisin de un delito y que, por lo tanto, es un acto jurdico que priva legtimamente de la libertad y activa una serie de garantas y procedimientos especiales.

CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CAPTURA-Lmite temporal de treinta y seis (36) horas

Para la jurisprudencia constitucional, el aprehendido tiene derecho a ser llevado ante un juez, dentro de mximo 36 horas.

PRIVACIDAD-Concepto

ESPACIO PUBLICO-Concepto

APREHENSION-Casos en que procede

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Garantas constitucionales

LIBERTAD PERSONAL-Alcance

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Proteccin constitucional

En la Constitucin Poltica de 1991, la libertad adquiri un carcter central y transversal del rgimen constitucional, al tratarse, a la vez, (i) de un valor constitucional, incluido en el Prembulo de la norma suprema, al lado, entre otros, de la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad y la paz; (ii) un principio que irradia toda la accin estatal y se sustenta en varios contenidos constitucionales: en la proteccin de las libertades, como fin esencial del Estado -artculo 2-, en el establecimiento de la Constitucin y la ley no como habilitantes, sino como lmites a la libertad, cuyo desconocimiento genera responsabilidad de las personas -artculo 6- y, en la declaracin formal, segn la cual Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley -artculo 13-; y, (iii) una serie de derechos-libertades fundamentales, como la libertad personal, fundada en la idea de que Toda persona es libre -artculo 28-, la libertad de locomocin -artculo 24-, el libre desarrollo de la personalidad -artculo 16-, la libertad de consciencia -artculo 18-, la libertad de cultos -artculo 19-, las libertades de expresin y de informacin -artculo 20-, la libertad de locomocin -artculo 24-, de escoger profesin u oficio -artculo 26- y de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra -artculo 27-. Se trata, todas, de libertades mnimas de un Estado democrtico, como el colombiano. Esta triple calidad constitucional de valor, principio y derecho, permite afirmar que en nuestro sistema jurdico la libertad es la regla y, por lo tanto, sus restricciones deben ser excepcionales, del menor rigor posible, su interpretacin debe ser restrictiva y, en caso de duda, debe resolverse en favor de la libertad (interpretacin pro libertate). Adems, en tratndose de derechos libertades, su satisfaccin se logra, esencialmente, aunque no exclusivamente, mediante la garanta de las condiciones mnimas para su ejercicio, conocidas como orden pblico.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL-Garanta de reserva judicial

En atencin de esta facultad, es posible concluir que, constitucionalmente, nicamente es posible privar de la libertad a las personas, (i) por una orden proferida por una autoridad judicial competente (artculo 28 de la Constitucin), sea sta la Corte Suprema de Justicia, los jueces de control de garantas o, excepcionalmente, la Fiscala General de la Nacin, como autoridad judicial perteneciente a la Rama Judicial o, (ii) cuando se trate de un delito flagrante (artculo 32 de la Constitucin). Al ser la libertad la regla y su privacin la excepcin, en el Estado de Derecho colombiano, en el que no existen competencias implcitas, la competencia para privar de la libertad, atribuida a una autoridad judicial, debe ser clara y expresa, de tal manera que no basta con la intervencin de un juez para que proceda la medida, sino es necesario que la Constitucin y la Ley le hayan directa e indiscutiblemente asignado la funcin de ordenar medidas de privacin de la libertad. Por esta razn, la reserva judicial en materia de privacin de la libertad, no resulta constitucionalmente satisfecha ni con la atribucin de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, en desarrollo del artculo 116 de la Constitucin, ni a travs del ejercicio de funciones de polica judicial, por parte de entidades que no constituyan autoridades judiciales.

DETENCION PREVENTIVA-Lneas jurisprudenciales constitucionales

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Competencia de autoridades judiciales

En sntesis, de la prolfica jurisprudencia constitucional expuesta en materia de la libertad personal o fsica, es posible concluir que, aunque en un primer momento se interpret que el segundo inciso del artculo 28 de la Constitucin autorizaba la privacin administrativa de la libertad, con el nico fin de identificar a las personas y permitir su judicializacin -detencin administrativa preventiva derivada de aprehensin material-, dicha interpretacin fue abandonada, al considerar que la reserva judicial estricta en la materia concierne, en el derecho colombiano, no nicamente el control de la regularidad de la aprehensin (reserva de la ltima palabra), sino tambin la orden judicial de privacin de la libertad (reserva de la primera palabra). Por consiguiente, se declar la inconstitucionalidad de una serie de potestades que significaban una privacin administrativa de la libertad. Lo anterior no excluy que se avalara la constitucionalidad de restricciones de la libertad, ordenadas por autoridades administrativas, a condicin de que las mismas tuvieran una finalidad no sancionatoria, no significaran una privacin de la libertad y, en su ejecucin, se respetaran los principios y derechos constitucionales en juego. As, a la luz de la Constitucin Poltica de 1991, la privacin de la libertad nicamente puede resultar de la orden proferida por una autoridad judicial competente (artculo 28 de la Constitucin), incluida la Fiscala General de la Nacin en ejercicio de esta competencia jurisdiccional excepcional o de la captura en flagrancia (artculo 32 de la Constitucin).

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Garantas que deben rodearla

CAPTURA EN FLAGRANCIA-Concepto

FLAGRANCIA-Alcance/FLAGRANCIA-Supuestos

[L]a flagrancia no se limita a aquella hiptesis en la que (i) la persona es aprehendida en el momento mismo en el que se encuentra cometiendo la conducta -flagrancia en sentido estricto-, sino tambin (ii) cuando es aprehendida inmediatamente despus de la conducta, pero como resultado de una persecucin, de un sealamiento de un hecho que acaba inmediatamente de ocurrir o de la utilizacin de medios de videovigilancia y la persona es aprehendida inmediatamente despus -flagrancia extendida-; igualmente (iii) cuando es capturada con objetos o instrumentos o en el vehculo utilizado para huir, a partir de los cuales es posible inferir razonablemente que acaba de realizar la conducta punible -flagrancia inferida por las cosas-. En todos los casos, a pesar de que se acepta la excepcin a la reserva judicial de la primera palabra, el aprehendido debe ser puesto, en el menor tiempo posible, a disposicin del juez de control de garantas quien verificar las condiciones de la captura.

NORMA ACUSADA-Constitucionalidad del contenido del artculo y condicionamiento del fallo

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO-Pieza representativa del principio de separacin entre lo pblico y lo privado

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Proteccin constitucional

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Autorizacin del morador en casos de flagrancia

CODIGO NACIONAL DE POLICIA-Alcance de la expresin imperiosa necesidad contenida en norma sobre ingreso de la Polica Nacional a domicilio sin orden de autoridad judicial competente

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Excepciones de origen

 

 

 

Expediente: D-11933

 

Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, Por la cual se expide el Cdigo Nacional de Polica y Convivencia.

 

Actor: Jorge Enrique Figueroa Morantes.

 

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

 

Bogot, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el artculo 241.4 de la Constitucin, una vez cumplidos los trmites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

I. ANTECEDENTES

 

El ciudadano Jorge Enrique Figueroa Morantes, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad prevista en los artculos 40.6, 241 y 242 de la Constitucin Poltica, demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, Por la cual se expide el Cdigo Nacional de Polica y Convivencia, en adelante CNP.

 

Mediante providencia del 15 de febrero de 2017, el Magistrado sustanciador dispuso: Admitir la demanda la demanda de la referencia en contra el artculo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, por la posible vulneracin de los artculos 15, 28 y 29 de la Constitucin Poltica.

 

Tambin dispuso correr traslado al Procurador General de la Nacin, a fin de que emitiera su concepto en los trminos de los artculos 242.2 y 278.5 de la Constitucin; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o defendiera la norma y comunicar, de acuerdo con el artculo 11 del Decreto 2067 de 1991, la iniciacin del mismo al Presidente de la Repblica, para los fines previstos en el artculo 244 de la Constitucin, as como al Presidente del Congreso y al Ministro de Justicia y del Derecho. Se invit a participar en el presente juicio al Ministerio del Interior, a la Defensora del Pueblo, a la Polica Nacional, a la Alcalda Mayor de Bogot, a la Alcalda de Medelln, a la Alcalda de Barranquilla, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a la Facultad de Jurisprudencia y a la Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad del Rosario, a la facultad de derecho de la Universidad de la Sabana, a la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Javeriana, a la facultad de derecho de la Universidad Libre, a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Caldas, a la Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca, a la Facultad de Derecho, Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte y a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.

 

Cumplidos los trmites previstos en el artculo 242 de la Constitucin Poltica y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la presente demanda.

 

A. NORMA DEMANDADA

 

El siguiente es el texto del artculo 168 de la Ley 1801 de 2016. La norma acusada se transcribe a continuacin y se subraya la parte demandada, de acuerdo con su publicacin en el Diario Oficial No. 49.949 de 29 de julio de 2016:

 

LEY 1801 DE 2016

Por la cual se expide el Cdigo Nacional de Polica y Convivencia

 

ARTCULO 168. APREHENSIN CON FIN JUDICIAL. El personal uniformado de la Polica Nacional, podr aprehender a una persona en sitio pblico o abierto al pblico, o privado, cuando sea sealada de haber cometido infraccin penal o sorprendida en flagrante delito o cuando un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido, siempre que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia.

 

El personal uniformado de la Polica Nacional la conducir de inmediato a la autoridad judicial competente, a quien le informar las causas de la aprehensin, levantando un acta de dicha diligencia."

 

B. LA DEMANDA

 

A juicio del demandante la norma del Cdigo Nacional de Polica vulnera los derechos a la libertad personal y las garantas que la rodean, previstas en los artculos 28 y 29 de la Constitucin Poltica, as como el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad que all se desarrolla, soportado en los artculos 15 y 28 de la Constitucin. En particular, considera que el otorgar competencia al personal uniformado de la Polica Nacional para aprehender a una persona en lugar privado o abierto al pblico, sin exigir que medie una orden judicial, o de la Fiscala, o flagrancia, desconoce que la Constitucin Poltica prev nicamente esas hiptesis como causales vlidas de privacin de la libertad. Para el demandante, la norma vulnera el principio de libertad, porque basta con que alguien sea sealado de haber cometido una infraccin penal, mediante una denuncia o sealamiento que puede resultar infundado, para que la persona pueda ser capturada. Explica las diferencias que existen entre la flagrancia y el simple sealamiento de haber cometido un delito, como lo prev la norma. Cita, como ejemplo, que bastara que una persona seale, en la calle, a otra como culpable de haber cometido un delito seis aos atrs, para que sta sea capturada, incluso si se trata de una falsa denuncia.

 

Adems, la posibilidad de ingresar a lugar privado, sin exigir orden judicial, desconocera, a su juicio, la inviolabilidad del domicilio y los valores que all se protegen, como la intimidad. Agrega que, de las previsiones de la norma, bastara con que una persona haya sealado y presente denuncia formal, para que la polica pueda aprehender a una persona, lo que desconocera las garantas constitucionales que rodean la a la libertad personal.

Explica que las hiptesis previstas en la norma cuestionada, no coinciden con las que la Corte Constitucional ha declarado conformes al texto superior por tratarse de restricciones momentneas o transitorias, por ejemplo, en la sentencia C-822 de 2005, ya que stas no tienen fines de judicializacin, ni vocacin de permanencia, como s las tienen las que prev la norma cuestionada.

 

Considera que, si bien la norma puede consultar fines legtimos, como lograr la judicializacin de presuntos responsables de delitos, desconoce, de manera desproporcionada, garantas constitucionales y afecta gravemente la libertad personal, sin que esto pueda compensarse con el requisito exigido de que basta con formular denuncia bajo la gravedad del juramento.

 

Agrega que se trata de una medida inidnea ya que es probable que, una vez presentada ante el juez, la persona sea dejada en libertad porque que en el trmino corto de 36 horas es posible que no se hayan recaudado las pruebas suficientes para soportar la versin del denunciante. Precisa que la medida no es necesaria porque medios menos invasivos de la libertad, cumpliran el mismo fin, tales como la citacin y la orden de captura ordenada en debida forma. Concluye que el instrumento es desproporcionado porque causa un dao mayor a la libertad, que el eventual y no cierto beneficio que traera y, en realidad, aumentara el nmero de demandas por privacin injusta de la libertad.

 

En cuanto a la posibilidad de realizar la captura en lugares privados o abiertos al pblico, sin orden judicial, sostiene que vulnera el ncleo esencial del derecho a la inviolabilidad del domicilio, lugar privilegiado de privacidad, de acuerdo con la sentencia C-366 de 2014, sentencia que considera, no obstante, confusa e insuficiente en la proteccin del mismo. Expone que la norma desconoce las garantas que protegen la inviolabilidad del domicilio, ya que ni siquiera la norma demandada condiciona el acceso a lugares privados, al requerimiento del morador y su posterior consentimiento, para poder penetrar en estos lugares.

 

C. INTERVENCIONES

 

1. De entidades pblicas

 

a. Polica Nacional

 

El Secretario General de la Polica Nacional[1] intervino en el proceso para defender la exequibilidad de la norma bajo examen. De manera preliminar, el interviniente resalta el carcter preventivo del Cdigo de Polica para permitir la convivencia en lugares pblicos, zonas comunes, lugares abiertos al pblico o que, siendo privados, trasciendan a lo pblico. Resalta que la Ley 1801 de 2016 quiso desligar el Cdigo de Polica de la normatividad penal y, por consiguiente, no se refiri a contravenciones, sino a comportamientos contrarios a la convivencia, que conducen a la imposicin de medidas correctivas. Considera que el demandante omite esto y olvida la esencia no penal del Cdigo de Polica. Para l, las medidas correctivas del Cdigo de Polica no son manifestaciones del ius puniendi del Estado y responden al equilibrio entre los elementos de la divisa nacional: libertad y orden.

 

Explica que la aprehensin con fines judiciales tiene su ms remoto antecedente en la sentencia C-024 de 1994 en donde se denomin captura preventiva administrativa, pero la discusin fue cerrada en la sentencia C-176 de 2007, donde se exigi orden judicial previa, salvo nicamente el caso de flagrancia. A su juicio esta posicin deja al personal uniformado en la imposibilidad de apoyar a las posibles vctimas mediante la aprehensin de los presuntos responsables, ni siquiera para ser plenamente identificados y presentados ante la autoridad judicial, para no incurrir en privacin injusta de la libertad. Sostiene que la norma busca proteger al ciudadano que cuando es vctima de una conducta punible y desconoce el paradero del responsable, sea por indefensin cuando no puede aprehender al sujeto activo de la conducta, pero sin embargo, das, meses o aos despus lo observa buscando incurrir en nuevos delitos, deseando denunciar pero desconoce su plena identidad, o despus de haber denunciado, considera oportuno complementar la informacin, al observar al responsable de la conducta, busca el uniformado de polica para que le colabore con esa gestin. Explica, entonces, que la norma no prev una forma de privacin de la libertad, ni retencin, sino traslado con fines de identificacin ante un despacho judicial, en compaa de quien presentar la denuncia o la complementar, pero nunca puede dar lugar a privarlo de la libertad. De esta manera, a su juicio se garantizara el derecho de acceso a la justicia de la vctima para que pueda identificarse a su victimario.

 

Para el interviniente, de las tres hiptesis previstas en la norma (persona sealada de cometer delito, particular que pide auxilio y agente que aprende a su agresor), la nica que generara dudas respecto de su constitucionalidad es la primera, pero se descartara al no tratarse de una privacin de la libertad. Las otras dos causales se referiran a hiptesis de flagrancia. Explica que el deber de llevar a la persona aprehendida ante la autoridad judicial, permite un control inmediato de la regularidad de la actuacin policial. Agrega que la norma busca evitar que, frente a la inaccin policial, las vctimas acudan a la justicia de propia mano.

 

Respecto de la aprehensin en espacio privado, el interviniente explica que, de acuerdo con el artculo 32 de la Ley 1801 de 2016 el espacio pblico tambin cobija lugares abiertos al pblico o utilizados para fines sociales, comerciales e industriales. Por esta razn considera que la referencia que hace la norma a los espacios privados debe entenderse que se trata de los espacios privados abiertos al pblico, de acuerdo con el artculo 86 del mismo cdigo que se refiere al control de actividades que transcienden a lo pblico. Para corroborar esta interpretacin, el interviniente resalta que la norma no utiliza la expresin domicilio, por lo que debe entenderse que cuando se refiere a privados son aquellos donde se realizan actividades que trascienden a lo pblico.

 

b. Alcalda Mayor de Bogot

 

La Directora de Defensa Judicial y Prevencin del Dao Antijurdico de la Alcalda de Bogot[2], solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.

 

Explica que la norma no desconoce los artculos 15 y 28 de la Constitucin, ya que ambas normas remiten al legislador la determinacin de los motivos para limitar dichas libertades. Adems, sostiene que la norma no tiene ningn vicio, ya que prev que existir un debido proceso posterior a la aprehensin. Tambin indica que, de una lectura sistemtica de la norma, se puede concluir que la aprehensin exige inmediatez respecto de la comisin del delito y, en este sentido, la norma demandada es coincidente con el artculo 301 de la Ley 906 de 2004, relativa a la flagrancia. Indica as que todas las hiptesis previstas en la norma controvertida se refieren, en realidad, a la flagrancia y, en este sentido, se encuentran ligadas las unas, a las otras. Sustenta su afirmacin en el concepto de flagrancia adoptado en la sentencia C-239 de 2012.

 

c. Defensora del Pueblo

 

La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensora del Pueblo[3] solicita que se declare la inexequibilidad de algunos apartes de la norma demandada y la exequibilidad condicionada de otros. Para esto, realiza un recuento del alcance del derecho a la intimidad, precisa las excepciones a la reserva judicial en la proteccin de la libertad y seala el alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

 

Explica que existen tres tipos de flagrancia que responden al artculo 32 de la Constitucin: la flagrancia en estricto sentido, la cuasi flagrancia (que ocurre cuando la persona es individualizada al momento de cometer el delito y es aprehendida inmediatamente despus por persecucin o voces de auxilio) y la flagrancia inferida (que ocurre cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de las que puede inferirse que momentos antes cometi un delito).

 

Para la interviniente, la norma bajo examen es problemtica, al contradecir la garanta de reserva judicial para la privacin de la libertad, ya que establece hiptesis que no corresponden ni a la flagrancia, ni a la orden de la Fiscala General de la Nacin, nicas excepciones constitucionales a la orden judicial previa. As, considera que la posibilidad de aprehender cuando la persona sealada de haber cometido infraccin penal no constituye un caso de flagrancia y prev una autorizacin confusa e indeterminada. Considera que la norma permite varias interpretaciones e incluso podra pensarse que dicho sealamiento podra basarse en informacin contenida en medios de comunicacin. Sostiene que la indeterminacin de esta causal somete a un riesgo alto la libertad personal.

 

Respecto de la hiptesis de aprehensin cuando un particular haya pedido auxilio o lo haya aprehendido considera que tampoco encuadra en el concepto de flagrancia y resulta indeterminada ya que no se especifica si el auxilio se realiza en situacin de flagrancia. Agrega que el requisito de que la persona concurra a presentar la denuncia no permite inferir que existi delito, ni que exista flagrancia y es un requisito abiertamente desproporcionado frente al deber de capturar a los delincuentes en flagrancia.

 

Por estas razones, considera la Defensora del Pueblo que, salvo la hiptesis de flagrancia, las otras causales de aprehensin vulneran la garanta de reserva judicial inherente a la libertad personal.

 

Respecto de la posible vulneracin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, considera que el acceso a sitios abiertos al pblico no resulta problemtico si se realiza en el contexto de flagrancia. Por el contrario, tratndose de sitios privados la aprehensin slo podra darse cuando se trata del domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia y se esconde en l para evitar la captura o si es un domicilio de un tercero, cuando exista autorizacin del morador.

 

En cuanto al derecho a la intimidad, considera que resultara afectado si se permite la captura en sitios privados, por fuera de las hiptesis previstas en el artculo 32 de la Constitucin.

 

En conclusin, solicita que las hiptesis diferentes a la flagrancia, as como el deber de concurrir a formular la denuncia sean declaradas inexequibles y la captura en flagrancia, en sitio privado, sea declarada condicionalmente exequible, bajo el entendido de que slo podr cumplirse en las hiptesis previstas en el artculo 32 de la Constitucin.

 

d. Ministerio de Justicia y del Derecho

 

La Directora de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurdico[4] intervino para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada. Explica que su antecedente se encuentra en el artculo 67 del Decreto Ley 1355 de 1970 que tiene un contenido equivalente al de la norma actual, salvo que la nueva norma incluye la aprehensin en lugar privado. Considera que el demandante realiza una interpretacin aislada de las expresiones o abierto al pblico o privado ya que el artculo 32 del mismo Cdigo defini lo que se entiende por lugares no privados, por lo que deber interpretarse que la palabra privado se refiere a lugares privados abiertos al pblico o utilizado para fines sociales, comerciales o industriales, sin que esto incluya el domicilio.

 

Respecto de la expresin seala de haber cometido infraccin penal considera que debe ser entendida que no contempla cualquier sealamiento, sino aquel que constituye un indicio de la comisin de un delito, lo que no resulta inconstitucional al materializar el deber de denuncia, el debido proceso y el derecho de defensa.

 

En cuanto a la aprehensin cuando un particular haya pedido auxilio o haya sido aprehendido por quien denunciar, considera que esta hiptesis ya se encuentra en el artculo 301 de la Ley 906 de 2004 relativa a la flagrancia. Fundada en las sentencias C-024 de 1994 y C-239 de 2012, concluy que la aprehensin examinada constituye una detencin que se encuentra dentro de las excepciones al artculo 28 de la Constitucin. Por estas razones solicit la declaratoria de exequibilidad de la norma bajo examen.

 

2. Intervenciones de las organizaciones acadmicas

 

a. Instituto Colombiano de Derecho Procesal

 

A travs de uno de sus miembros[5], el ICDP interviene para solicitar la exequibilidad simple de algunos apartes de la norma bajo control y la constitucionalidad condicionada, de otros.

 

Explica el interviniente que la aprehensin con fin judicial se trata de una restriccin de la libertad para efectos de un proceso penal, por lo que la norma se encuentra ntimamente ligada con las figuras de la flagrancia, el registro y el allanamiento. Refiere la sentencia C-024 de 1994 para sostener que la norma no afecta la inviolabilidad del domicilio, al referirse a sitios pblicos o abiertos al pblico. Tambin recuerda la definicin de flagrancia contenida en el artculo 301 de la Ley 906 de 2004, la que coincide parcialmente con la norma demandada.

 

Ahora bien, respecto de la posibilidad de aprehender en sitios privados, refiere el contenido de los artculos 229 y 230 de la Ley 906 de 2004, relativos al registro y allanamiento en caso de flagrancia por orden de la Fiscala y las excepciones a dicho requisito, cuando hay consentimiento del propietario, arrendatario o morador. A partir de estas normas, considera que la hiptesis de la persona sorprendida en flagrancia y se refugia en su propio domicilio, no existe inconstitucionalidad. No obstante, resulta inconstitucional a la luz del artculo 32 de la Constitucin la interpretacin segn la cual cuando la persona se refugia en domicilio ajeno, la polica no deber pedir el consentimiento del morador, algo que ni siquiera puede realizar la Fiscala. Por esta razn solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la expresin en sitio privado en el entendido que (sic), cuando la persona por capturar se refugia en domicilio ajeno, la facultad de acceso de la Polica Nacional a los sitios privados sin orden judicial previa ni consentimiento del propietario o tenedor es constitucional nicamente en situaciones de urgencia, con la finalidad de proteger bienes jurdicos que se encuentren en riesgo de agresin actual o inminente. En los dems casos, ser ineludible obtener o bien la orden expedida por la Fiscala General de la Nacin o bien el consentimiento del propietario o tenedor. Explica que esta hiptesis ocurre cuando una persona pide auxilio desde un lugar privado y slo resulta procedente cuando se trata de una conducta que constituye un delito, no una falta civil o administrativa.

 

Considera que tambin admite varias interpretaciones la hiptesis en la que la captura resulta cuando un particular lo haya aprehendido. Una primera interpretacin significara que los particulares se encuentran autorizados para ingresar a un domicilio ajeno sin existir flagrancia, ni consentimiento del morador. Una segunda interpretacin explica que la aprensin legtima slo es aquella que se realiza en un lugar del cual es propietario, tenedor o que tuvo acceso o permanencia legtima. A su juicio, slo esta segunda interpretacin resulta constitucional, por lo que debera declararse la constitucionalidad condicionada de la expresin o cuando un particular la haya aprehendido bajo el entendido de que, si la aprehensin se realiz en un sitio privado, debe encontrarse en el lugar de manera legtima.

 

En cuanto a la expresin cuando sea sealada de haber cometido infraccin penal considera el interviniente que plantea el tema de la actualidad o inmediatez de la situacin de flagrancia, ya que si se interpreta que esta hiptesis se refiere a un caso donde no hay flagrancia, la norma sera inconstitucional, interpretacin soportada en la lectura literal de la norma. Explica que las otras hiptesis en las que la ley penal considera que tambin existe flagrancia, por ejemplo, cuando la persona es sorprendida con los objetos o instrumentos con los que cometi el delito, se configura la figura de la cuasi-flagrancia, que la sentencia C-024 de 1994 denomin el moderno concepto de flagrancia. No obstante, precisa que la inmediatez o actualidad respecto del momento de la comisin del delito es un elemento connatural a la misma y es la nica razn que justifica que no se requiera la orden judicial para la captura. Por lo tanto, solicita que la Corte declare la constitucionalidad condicionada de la expresin cuando sea sealada de haber cometido infraccin penal, bajo el entendido de que esta captura slo proceder cuando se verifique la actualidad o inmediatez entre la comisin del delito y la sindicacin contra una persona. Por eso, solicita tambin que la Corte desarrolle lo que se entiende por dicha conexin espacio temporal entre el delito y el sealamiento para ser cubierta la captura bajo la figura de la flagrancia.

 

3. Intervenciones extemporneas

 

Por fuera del trmino previsto para la intervencin ciudadana, se recibi la intervencin de la Alcalda de Medelln[6] y de las Universidades del Rosario[7], de Caldas[8] y Externado de Colombia[9].

 

D. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN

 

El Procurador General de la Nacin[10], en ejercicio de las facultades previstas en los artculos 242.2 y 278.5 de la Constitucin Poltica, emiti en su oportunidad el Concepto 6295, por medio del cual solicita la exequibilidad condicionada de algunos apartes de la norma demandada y la inexequibilidad de otras.

 

En primer lugar, el Procurador resalta el alcance e importancia del derecho a la intimidad, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y sostiene que las esferas de la intimidad que podran verse afectadas con la aprehensin con fin judicial en un lugar privado, seran la personal y familiar. Explica que el ingreso de la polica al domicilio, sin orden previa, de acuerdo con el artculo 163 de la Ley 1801 de 2016, es excepcional. Precisa que la norma demandada debe ser interpretada de manera sistemtica a la luz de los artculos 32 (en el que se define el espacio pblico y lo que no constituye espacios privados) y 163 del mismo Cdigo, para no conducir a una interpretacin errnea de la misma. Sostiene que la norma demandada, de acuerdo con una interpretacin sistemtica del cdigo, al referirse a lugares privados, no se trata del domicilio, sino de los lugares privados que tengan una destinacin social, comercial e industrial. Para l, no se pueden asimilar los espacios privados abiertos al pblico, al domicilio, ya que su titular admite por su voluntad el acceso al pblico, por lo que la aprehensin por la polica en dichos lugares, no afecta la intimidad. Distinto es el caso del domicilio, ya que cuando se requiera capturar all a alguien, es necesaria la autorizacin del morador. Explica que la norma tampoco se refiere al acceso al domicilio en circunstancias de imperiosa necesidad (artculo 163 del Cdigo de Polica). Considera que la interpretacin segn la cual la norma demandada permite el ingreso al domicilio sin autorizacin del morador, para aprehender a alguien, es abiertamente inconstitucional. Por estas razones, solicita que se declare la constitucionalidad de las expresiones abierto al pblico y privado bajo el entendido de que se refieren a bienes con las caractersticas previstas en el artculo 32 del mismo cdigo.

 

En lo que se refiere al cargo relativo a la vulneracin del derecho a la libertad por la expresin sealada de haber cometido infraccin penal, el Ministerio Pblico comparte la acusacin del demandante, en el sentido de que podra permitir la arbitrariedad y no responde a las exigencias constitucionales para la captura, ya que la expresin indicada no hace referencia a la flagrancia. La inconstitucionalidad deriva del hecho de que el legislador no puso un lmite temporal para efectuar el sealamiento y no podra entenderse que se refiere a la flagrancia, ya que la norma utiliza la expresin o, para diferenciar esta hiptesis de la flagrancia. Por esto solicita que la expresin sea declarada inconstitucional. A su juicio, la hiptesis aqu prevista no corresponde ni a una flagrancia, ni a una captura administrativa, ni evidentemente hay orden judicial, por lo que resulta claramente inconstitucional.

 

En cuanto a la expresin cuando un particular haya pedido auxilio o haya aprendido al infractor de la ley penal, siempre que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia considera la vista fiscal que no es inconstitucional, pero requiere aclaraciones. Explica que cuando es la polica quien captura en flagrancia, la vctima no tiene la carga de acudir a presentar la denuncia, caso distinto de si es ella la que realiz la captura. Tambin considera que la expresin relativa a una persona que pida auxilio, debe ser entendida como flagrancia, es decir, que debe existir conexidad temporal entre la conducta delictiva y el llamado de auxilio. En ese sentido solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresin. Agrega que la carga impuesta por el legislador de presentar la denuncia es razonable y proporcionada frente a la libertad individual y, por lo tanto, el legislador no desconoci su discrecionalidad en la materia.

 

E. PRUEBAS RECAUDADAS

 

Mediante Auto del 18 de abril de 2017, el Magistrado sustanciador, fundado en el artculo 10 del Decreto Ley 2067 de 1991, consider que a pesar de que la Polica Nacional intervino en el presente proceso, durante la fijacin en lista, era necesario decretar pruebas adicionales, con el fin de precisar algunos aspectos de inters para la resolucin del caso. As, orden oficiar a la Polica Nacional para que respondiera una serie de preguntas.

 

Tambin orden, que una vez se encontraran recaudadas dichas pruebas, fueran puestas a disposicin del Procurador General de la Nacin y de los intervinientes.

 

El 3 de mayo del 2017 se recibi el oficio suscrito por el Secretario General de la Polica Nacional[11], en donde se respondi a los interrogantes formulados. El oficio comienza por explicar las distintas formas de captura que han existido en Colombia: la que resulta de una orden judicial; la que ocurre en situacin de flagrancia; la retencin transitoria (prevista en el artculo 192 del Decreto Ley 1355 de 1970, declarado inexequible mediante la sentencia C-720 de 2007); la captura preventiva administrativa (que considera fundada en el artculo 28 de la Constitucin y soportada en la sentencia C-024 de 1994). Respecto de esta ltima, el oficio explica que, de acuerdo con la jurisprudencia, la captura preventiva administrativa debe cumplir 9 requisitos: (i) deben existir motivos fundados, objetivos que indiquen que la persona captura es probablemente autora de infraccin o partcipe de ella; (ii) debe ser necesaria, es decir que debe operar en situaciones de apremio que impiden exigir la orden judicial, so pena de que la captura sea ineficaz; (iii) tiene como nico objeto verificar, de manera breve, los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o para identificar a la persona y, si es del caso, poner a la persona a disposicin de las autoridades judiciales competentes para que se investigue la conducta; (iv) est sometida a limitaciones temporales, ya que no puede sobrepasar las 36 horas, luego de las cuales la persona debe ser liberada o puesta a orden de autoridad judicial competente; (v) la medida debe ser proporcionada en razn de la gravedad del hecho y no puede significar una limitacin desproporcionada de la libertad de la persona; (vi) se aplica el habeas corpus con fundamento en el artculo 30 de la Constitucin; (vii) no pueden ser detenciones discriminatorias respecto de ciertos grupos sociales por prejuicios peligrosistas; y (ix) la realizacin de la captura administrativa o gubernativa debe respetar la dignidad humana, lo que implica que se deben informar las razones de la detencin, los derechos que le asisten, incluida la asistencia de un abogado y a no declarar contra s mismo o sus prximos y el trato de ser humano. Todo esto de acuerdo no slo con el artculo 29 de la Constitucin, sino del artculo 10-1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos.

 

Explica el documento que la detencin administrativa es necesaria para la eficacia de la accin policial para la seguridad ciudadana y la persecucin eficaz de los delitos. Arguye que esta figura operaba cuando exista un proceso penal abierto, pero no haba sido posible identificar al presunto responsable. El trmino de las 36 horas permita verificar las rdenes de captura, los procesos en curso y poner a disposicin de la autoridad judicial. No obstante, esta facultad fue declarada inconstitucional mediante la sentencia C-176 de 2007.

 

Respecto de cada una de las preguntas respondi:

 

Antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Polica, Ley 1801 de 2016, en particular, de su artculo 16:

 

1.     Cul era el trmite que deba seguir el agente de Polica, cuando una persona sealaba a otra de ser el autor de algn delito, del cual aseguraba haber sido vctima?

 

Explica que el artculo 67 del Cdigo de polica anterior ya prevea la figura de la captura por el personal uniformado de la polica en las mismas condiciones de la norma demandada. En tal circunstancia, el procedimiento policial era: 1. Registrar al posible victimario, para trasladarlo, con el denunciante, a la sala de denuncias. 2. En la sala de denuncias se cuenta con el apoyo de la polica judicial para identificar al posible victimario. 3. Se recibe la noticia criminal y 4. Una vez recibida la denuncia, ambas personas, denunciante y denunciado pueden abandonar la sala de denuncias y continuar con sus actividades normales.

 

Explica que se instrua permanentemente al personal uniformado para que (i) no ingresen al sealado a la sala de retenidos, capturados o similares. (ii) slo utilizar el tiempo estrictamente necesario para conducir a la persona e identificarla. (iii) Si la vctima se niega a comparecer, no trasladar al posible victimario y no suministrar informacin del posible victimario a la vctima, para evitar justicia por propia mano. (iv) Registrar el traslado en las minutas y libros de cada unidad de polica. (v) Una vez instaurada la denuncia, permitir que ambas personas abandonen el recinto.

 

2.     Estaba legitimado el agente de Polica para aprehender al sealado de haber cometido un delito, por el sealamiento de otra de ser el autor y ella la vctima, a pesar de no tener orden judicial ni flagrancia?

 

Ante el llamado urgente de quien hace poco ha sido vctima de un delito, se apoya a la persona para garantizarle el derecho de acceso a la justicia, ya que, con la individualizacin del victimario, el proceso tendr mayores posibilidades de ser exitoso. Se trata de un respaldo de las entidades pblicas a las vctimas de delitos comunes que evita que la falta de individualizacin del victimario, permita la impunidad.

 

Explica que la figura permite que quien reconoce a quien hace unos das, una semana o un mes antes lo convirti en vctima porque, por ejemplo, le rompi el vidrio del vehculo, le sustrajo el bolso, lo amenaz con arma de fuego o le quit el celular, pueda pedir que lo capturen para evitar que contine hacindole dao a la sociedad y se permita su individualizacin.

 

3.     La decisin al respecto, por parte del agente de Polica era discrecional o reglada?

 

Teniendo en cuenta que la facultad se encontraba prevista en el artculo 68 del Cdigo, la competencia era reglada. Para la identificacin en la sala de denuncias, existe el procedimiento Cdigo: 21J-PR-0038 que enva de manera anexa. Tambin la identificacin responde a los procedimientos Cdigo 2DC-PR-GU-0006 y el formato de tarjeta decadactilar n. EDC-PR-GU-0002, tambin anexos

 

4.     La decisin de aprehensin o no, dependa de algunas circunstancias particulares que rodeaban el sealamiento, por ejemplo: la credibilidad de la indicacin; el tiempo que transcurri entre los hechos y el sealamiento al agente de Polica; el que la persona sealada tuviera en su poder los instrumentos con los que cometi el hecho o los frutos del mismo; la disponibilidad de quien seala ser vctima del delito de acudir de inmediato a interponer la correspondiente denuncia, etc.?

 

Explica que era necesario que la persona que sealaba acudiera de inmediato a interponer la noticia criminal a la sala de denuncias de la Polica Nacional. En el evento de tener instrumentos con los que cometi el hecho, de igual proceda la disponibilidad de la persona para acudir de inmediato a interponer la denuncia.

 

5.     Variaba el procedimiento si el sealado como autor de un delito se encontraba en un lugar pblico, abierto al pblico o privado?

 

Considera que la captura en lugar pblico o abierto al pblico no amerita explicacin. Respecto de la captura en lugar privado existen dos situaciones: (i) si el presunto victimario se encuentra en su propio domicilio, no podr capturarse y se indica a la vctima que podr informar a la Fiscala el lugar donde reside su victimario, para que ellos procedan a identificarlo. (ii) si no corresponde a su propio domicilio, se deber solicitar la autorizacin del titular del derecho a la intimidad del lugar. Si dicha autorizacin no se obtiene, no se podr ingresar. Los agentes de polica son instruidos de no ingresar a domicilios privados, sin autorizacin de los moradores.

 

6.     Cules eran las normas legales y reglamentarias e incluso circulares que sustentaban dichos procedimientos? Se solicita remitir copia de las disposiciones infra legales correspondientes.

 

El artculo 68 del Decreto Ley 1355 de 1970. El procedimiento de recepcin de denuncia Cdigo 21J-PR-0038. El procedimiento Gua para la solicitud de tarjetas decadactilares y/o foto cdulas para la verificacin de identidad N. 2DC-PR-GU-0002. El procedimiento de toma de impresiones dactilares a personas Cdigo n. 2DC-PR-GU-0006

 

7.     Ha variado la situacin respecto de los interrogantes anteriores con la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016? Y, llegado el caso Ha sido necesario ajustar el rgimen infra legal respectivo mediante reglamentos o circulares? Si es del caso, se solicita remitir copia de los actos administrativos y circulares correspondientes.

 

Responde que en nada ha variado la respuesta a los interrogantes anteriores, con la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016. No obstante, ha sido necesario ajustar el rgimen infra legal respectivo, las guas para el personal uniformado.

 

Entre las actualizaciones se encuentra la Gua llamada Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Polica Nacional frente al Cdigo Nacional de Polica y Convivencia, mediacin pedaggica utilizada en el Seminario de actualizacin Ley 1801 de 2016 y se anexa.

 

Explica que si la persona que seala no acude a presentar la denuncia no es posible aprehender al sealado, so pena de incurrir en privacin injusta de la libertad. Agrega que la persona se conduce esposada para un mejor control ante un ataque repentino.

 

Tambin explica que la Resolucin 00012 del 2 de enero de 2017 adopt el nuevo formato de comparendo (acto administrativo) en el que se registrar la aprehensin que contiene una casilla n. 4 especialmente prevista para indicar que se realiz una aprehensin con fin judicial[12]. Anota que cada formato de orden de comparendo tiene un nmero nico por departamento y municipio que se asigna individualmente a cada uniformado. Cada formato debe precisar fecha y hora del incidente lo que permite controlar la actuacin del uniformado. Desde el mismo abordaje del presunto infractor, el polica debe reportar el hecho a la central de radio de la Polica Nacional, la que abre un expediente electrnico y le asigna un nmero a cada incidente, el que debe plasmarse en la parte superior de la orden de comparendo. El expediente electrnico es conservado por el Centro Automtico de Despacho o similar de cada municipio o distrito. Cada orden de comprendo es digitalizado en el Registro Nacional de Medidas Correctivas del artculo 184 del Cdigo de Polica. Todo esto explica, para el Secretario General de la Polica, que la actividad se encuentra rodeada de garantas que impiden la arbitrariedad. Tambin el mismo Cdigo Nacional de Polica en sus artculos 19, 21 y 235 prev mecanismos para evitar la arbitrariedad y acudir a formular denuncias.

 

Dentro de los documentos anexos se destaca la Gua llamada Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Polica Nacional frente al Cdigo Nacional de Polica y Convivencia que en su punto 2.2.4 se refiere a la norma bajo examen en los siguientes trminos Lo que se pretende con este medio es dotar a las autoridades de polica (cuerpo de polica) para que aprehenda a una persona en lugar pblico o privado, cuando sea sealada por otra, como responsable de conducta punible y no existe flagrancia, orden judicial, ni proceso de investigacin judicial por el delito. Ejemplo N. 20: Una seora seala al policial, el sujeto que el da anterior le hurt la cartera, hecho an no denunciado; el policial aplica sistema tctico, y traslada al victimario junto con la vctima a la sala de denuncias, una vez identificado el sujeto aprehendido e instaurada la denuncia en contra del mismo, se deja en libertad, registrando la actuacin en el libro de poblacin de la unidad. En caso de no instaurar la denuncia la vctima, no se justifica el procedimiento y podramos incurrir en privacin injusta de la libertad. Solo se afectar la libertad del trasladado por el tiempo estrictamente necesario para identificarlo y garantizar el acceso a la administracin de justicia a travs de la denuncia penal. De igual forma, se puede aplicar el medio de polica cuando un particular lo solicite (voces de auxilio) o cuando ste lo haya aprehendido en flagrancia, para lo cual deber tener en cuenta los parmetros establecidos en la ley 906. Para la intervencin operativa se debe tener en cuenta los pasos que se relacionan a continuacin, los cuales se basan en el Sistema Tctico Bsico, as:

 

        Saludo e identificacin de los funcionarios de Polica

        Ubicacin e identificacin del infractor

        La patrulla llegar al lugar donde se encuentra el infractor, utilizando la mediacin y comunicacin asertiva

        Los funcionarios de polica adoptarn el rol de bsqueda y seguridad, triangulando y aplicando el registro establecido a la situacin

        Se proceder al esposamiento, atrayendo la atencin del infractor para un mejor control ante un ataque repentino.

        A la hora de su aprehensin se le dar a conocer los derechos del capturado y se le har firmar el acta de buen trato.

        Se conducir al infractor con las medidas de proteccin pertinentes y ser trasladada a la autoridad judicial competente. (incluye foto en la que un agente de polica conduce esposado a alguien)

 

Ejemplo N. 21: Una patrulla es abordada por un ciudadano, indicando que, en el un establecimiento de comercio cercano, se encuentra la persona quien das atrs lo agredi fsicamente y que tiene el certificado de Medicina Legal de las lesiones causadas por la persona sealada.

La patrulla atiende al llamado del ciudadano y se acerca al establecimiento de comercio, la cual procede a identificarlo y realizar la aprehensin con fin judicial (medio), llevando a la vctima y victimario a la sala de denuncias, donde el ciudadano afectado formula la correspondiente denuncia, de inmediato se deja en libertad el aprehendido, registrando el procedimiento y salida del mismo en el libro de poblacin[13].

 

II. CONSIDERACIONES

 

A. COMPETENCIA

 

1.                En virtud de lo dispuesto por el artculo 241.4 de la Constitucin Poltica, este tribunal es competente para conocer de la presente demanda, por dirigirse contra preceptos contenidos en la Ley 1801 de 2016, Por la cual se expide el Cdigo Nacional de Polica y Convivencia. Es decir, se trata de una norma con rango y fuerza de ley, controlable, por lo tanto, por esta Corte.

 

B. APTITUD DE LA DEMANDA

 

2.                De manera preliminar, constata la Sala Plena Corte que, aunque el accionante resalt como cuestionada la expresin siempre que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia, en realidad, no formul una acusacin de inconstitucionalidad al respecto. En la explicacin del concepto de la violacin, el accionante nicamente expone que la carga de acudir a presentar la correspondiente denuncia es insuficiente para compensar el riesgo que la aprehensin con fin judicial puede significar para el derecho fundamental a la libertad personal. En otras palabras, aunque algunos de los intervinientes formularon argumentos en contra o en defensa de la carga impuesta de acudir conjuntamente a presentar la denuncia, el accionante no especifica razn alguna por la que la misma sera contraria a la Constitucin. En estos trminos y considerando el carcter rogado del control de constitucionalidad que opera en el presente asunto, la Corte Constitucional se inhibir de juzgar la constitucionalidad de dicha expresin, por ineptitud sustantiva de la demanda.

 

C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURDICO, MTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIN

 

3.                La norma controvertida se encuentra incluida en el artculo 168 del Cdigo Nacional de Polica, Ley 1801 de 2016, bajo la denominacin de aprehensin con fin judicial. El demandante formula, al respecto, dos acusaciones de inconstitucionalidad: por una parte, sostiene que dicha figura desconoce el derecho a la libertad personal y las garantas que la rodean, previstas en los artculos 28 y 29 de la Constitucin, al permitir que una persona pueda ser privada de su libertad, sin que exista orden de autoridad judicial competente o flagrancia, por el simple sealamiento que haga otra persona, de haber cometido una infraccin penal. Por otra parte, considera que se desconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad que lleva aparejada, previstas en los artculos 15 y 28 de la Constitucin, porque se autoriza a que la aprehensin que la norma regula se realice no slo en sitios pblicos, sino tambin en lugares abiertos al pblico y en lugares privados. La Polica Nacional, la Alcalda de Bogot y el Ministerio de Justicia defienden la constitucionalidad de la norma demandada, al realizar interpretaciones que buscan ajustarse a la Constitucin y al resaltar los beneficios que la norma acarrea para el acceso a la justicia de las vctimas de delitos. Por su parte, la Defensora del Pueblo, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y el Procurador General de la Nacin solicitan que la Corte declare la inexequibilidad de algunos apartes de la norma y que otros, slo sean declarados conformes a la Constitucin, luego de ser sometidos a varios condicionamientos.

 

4.                En estos trminos, le corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurdico: La potestad atribuida por el artculo 168 de la Ley 1801 de 2016 a la Polica, para aprehender a una persona en sitio pblico, abierto al pblico o privado, cuando sea sealada por otro, de haber cometido un delito, o cuando un particular haya pedido auxilio o cuando la haya aprehendido, a condicin de que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia, vulnera los derechos a la libertad personal y a la inviolabilidad del domicilio?

 

Para dar respuesta a este problema jurdico y, determinar, por esta va, la constitucionalidad de la norma demandada, esta Corte considera pertinente establecer, en primer lugar, la interpretacin y alcance de la norma en cuestin. A partir de ello, se analizar, por una parte, el derecho a la libertad personal y sus garantas constitucionales y, en concreto, la garanta de orden judicial o flagrancia para la privacin de la libertad, frente a la norma bajo control de constitucionalidad. Por otra parte, se determinar el alcance de la inviolabilidad del domicilio y su compatibilidad con la norma demandada.

 

D. LA INTERPRETACIN DE LA NORMA CUESTIONADA

 

Una norma que ya exista en el Cdigo de Polica de 1970

 

5.                El Decreto Ley 1355 de 1970, Por el cual se dictan normas sobre polica, conocido como Cdigo Nacional de Polica, derogado por La Ley 1801 de 2016, contena dos normas que tienen un contenido parcialmente concordante con la aqu demandada. La comparacin entre las normas anteriores y la del cdigo actual, permite una primera aproximacin a la norma demandada:

 

Decreto 1355 de 1970

Ley 1801 de 2016

 

Artculo 66.- La persona sorprendida en flagrante delito o contravencin penal podr ser aprehendida por cualquiera persona.

Si quien realiza la captura no pertenece a la fuerza pblica, la polica le prestar apoyo para asegurar la aprehensin y conducir al capturado ante la autoridad respectiva.

Se entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer una infraccin. Se considera en situacin de cuasiflagrancia la persona sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de las cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una infraccin o participado en ella, cuando es perseguido por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pida su captura.

 

Artculo 67. El funcionario de polica requerido para que capture en sitio pblico o abierto al pblico o abierto al pblico a persona acusadas de haber cometido infraccin penal, le prestar el apoyo siempre que el solicitante concurra juntamente con el aprehendido al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia

 

(se resaltan los apartes demandados)

 

ARTCULO 168. APREHENSIN CON FIN JUDICIAL. El personal uniformado de la Polica Nacional, podr aprehender a una persona en sitio pblico o abierto al pblico, o privado, cuando sea sealada de haber cometido infraccin penal o sorprendida en flagrante delito o cuando un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido, siempre que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia.

 

El personal uniformado de la Polica Nacional la conducir de inmediato a la autoridad judicial competente, a quien le informar las causas de la aprehensin, levantando un acta de dicha diligencia."

 

 

6.                Ms all de diferencias particulares en el lenguaje y en la precisin de las normas, la comparacin permite evidenciar que el artculo 168 del nuevo cdigo, refundi en una sola norma dos hiptesis que se encontraban diferenciadas en la legislacin derogada: la captura en situacin de delito flagrante y la captura de persona acusada de haber cometido infraccin penal[14], que el nuevo cdigo denomin aprehensin por haber sido sealada de haber cometido un comportamiento tal. Ninguna de las dos normas del cdigo derogado, fueron objeto de control de constitucionalidad. Respecto de la aprehensin por haber sido acusado por otro de haber cometido una infraccin penal, en el presente proceso la Polica Nacional explic que en vigencia del cdigo anterior fue efectivamente aplicada y que fue concretada mediante instrucciones y protocolos, que buscaban proteger la libertad de las personas. Tambin precis que, en esencia, nada cambi en la materia, con el advenimiento del nuevo cdigo.

 

Un medio material de polica

 

7.                En la Ley 1801 de 2016, la norma demandada se encuentra en el libro tercero, ttulo I, relativo a la descripcin de los medios de polica y las medidas correctivas, frente a los comportamientos contrarios a la convivencia. El captulo I se dedica a la regulacin de los medios de polica, que la misma norma define como los instrumentos jurdicos con que cuentan las autoridades competentes para el cumplimiento efectivo de la funcin y actividad de Polica, as como para la imposicin de las medidas correctivas contempladas en este Cdigo[15]. El Cdigo clasifica dichos instrumentos en materiales e inmateriales y, en el numeral 13, del artculo 149, incluye la aprehensin con fin judicial, dentro de los medios materiales de polica.

 

La naturaleza de la actividad

 

8.                A pesar de tratarse de una norma incluida en el CNP, que en esencia prev mecanismos para la conservacin del orden pblico, a travs de la prevencin de comportamientos que atenten contra el mismo[16] o de la aplicacin de medidas para su restablecimiento y, por esta va, garantizar la convivencia en la sociedad, la aprehensin con fin judicial corresponde ms al concepto genrico de polica judicial, que al de polica administrativa. En efecto, la esencia de la polica administrativa, como funcin, consiste en la prevencin de atentados contra el orden pblico, que no correspondan a delitos, es decir, se trata de una funcin previa, mientras que la polica judicial busca, en esencia, la judicializacin de las personas que cometieron delitos, as, se trata de una funcin posterior[17]. Esta naturaleza de actividad de polica judicial se confirma porque la norma prev que la aprehensin con fin judicial procede frente a la persona sealada de haber cometido una infraccin penal. Si bien es cierto que la Ley 1801 de 2016 no define lo que debe entenderse por infraccin penal, el alcance de este concepto jurdico se determina por remisin a la Ley 599 de 2000, Cdigo Penal, en donde es utilizada como sinnimo de la conducta punible[18]. Por lo tanto, a diferencia de las infracciones administrativas, las infracciones penales son comportamientos tipificados en la ley penal.

 

9.                La norma cuestionada dispone, en su segundo inciso, que el personal uniformado conducir de inmediato a la persona aprehendida a la autoridad judicial competente, a quien le informar las causas de la aprehensin, levantando un acta de la diligencia. Sin embargo, no precisa cul es el procedimiento a seguir ante la autoridad judicial. Al respecto, del ttulo de la norma es posible concluir que persigue la judicializacin de la persona aprehendida, es decir, su individualizacin, seguida de la legalizacin de la captura.

 

El significado de la aprehensin

 

10.           Desde las primeras manifestaciones del Estado de derecho, la proteccin de la libertad individual y la concepcin de garantas para asegurarla contra los actos arbitrarios de las autoridades pblicas, se han hecho elementos esenciales del sistema normativo y constitucional. Esta idea cada vez ms afianzada, se corrobor por la Constitucin de 1991 al reconocer en la libertad una triple naturaleza jurdica, como valor, como principio y como derecho. Empero, ese talante liberal de la Constitucin no ha sido bice para admitir al mismo tiempo que tambin corresponde al Estado la defensa de otros bienes jurdicos e intereses, dentro de los cuales se encuentra la seguridad y orden pblico, cuya afectacin por el abuso de las libertades y el incumplimiento del Derecho, afectan tanto la estabilidad institucional, como la convivencia y la realizacin de todos los derechos de personas y grupos. Por esto, hace parte de las propias garantas de la libertad, la previsin de restricciones destinadas a asegurar su ejercicio armnico por parte de todos los asociados, as como el cumplimiento de intereses generales soportados en la Constitucin y concretados por el legislador.

 

11.           Con referencia a la libertad personal, que es la faceta de la libertad que concierne al asunto bajo estudio, la propia Carta ha previsto las reglas para su limitacin, que la Corte constitucional ha reconocido reiteradamente, desde lo previsto en los artculos 28, 29, 30 y 32 C.P., como garantas constitucionales concretas para la salvaguarda de la misma. En efecto, la reserva judicial con el que tambin se procura asegurar que las limitaciones de la libertad personal slo puedan operar conforme la estricta legalidad que semejante limitacin implica. En este sentido, tras la declaracin abierta y expresa de que toda persona es libre, se reconoce la posibilidad de que esta condicin pueda ser afectada por la orden de prisin, arresto o detencin, siempre y cuando la misma sea determinada por un juez competente. En el mismo sentido, se garantiza la inviolabilidad del domicilio la cual podr ser restringida cuando as lo determine el juez, con todas las formalidades de ley.

 

12.           Ahora bien, en el artculo 32 de la Constitucin Poltica, se permite que en flagrancia el delincuente sea aprehendido por cualquier persona, caso en el cual debe ser llevado inmediatamente ante la autoridad judicial. En este caso se autoriza la persecucin del delincuente por la autoridad, incluida la posibilidad de ingresar en el domicilio de aquel, con el propsito de lograr la aprehensin. En efecto, en la sentencia C-879 de 2011 la Corte manifest que la flagrancia corresponde a una situacin actual que torna imperiosa la actuacin inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y urgente impide la obtencin previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podra exigrsele que est presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debera cursrsele impedira actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminacin de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetracin oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba().

 

13.           De esta forma, la flagrancia est determinada por la proximidad viva al hecho delictivo en cuanto tal, lo cual genera una autorizacin a quien fuera, particular o autoridad pblica, para capturar al que lo comete, lo ha cometido, o existen ciertas, claras y objetivas razones para creer que as lo es o lo fue. Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se ha dicho que la expresin flagrancia viene de flagrar que significa arder, resplandecer, y que en el campo del derecho penal, se toma en sentido metafrico, como el hecho que todava arde o resplandece, es decir que an es actual.

 

14.           No obstante, tambin se ha precisado que este requisito ofrece una cierta graduacin temporal, limitada por una determinada inmediatez a la comisin del delito[19]. En ese sentido se ha dicho que habr flagrancia en tres supuestos diferentes: el primero, al que se le ha denominado flagrancia en sentido estricto, cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito; el segundo supuesto, el de la cuasiflagrancia cuando la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente despus por persecucin o voces de auxilio de quien presencie el hecho; por ltimo la flagrancia inferida hiptesis en la que la persona no ha sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco ha sido perseguida despus de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en l.

 

15.           La flagrancia se convierte pues, en una excepcin necesaria, oportuna y eficiente para perseguir e imponer responsabilidad a quien ha cometido un delito, a travs de su captura que puede hacer cualquiera, el particular y la autoridad pblica, pero que para proteger la libertad personal y la garanta de reserva de la primera palabra, debe llevar siempre a someter en el menor tiempo posible, al fiscal la valoracin de esta aprehensin de la persona y en su caso, al juez de control de garantas[20]. Tambin, contina la sentencia C-879 de 2011, el artculo 250 de la Constitucin (modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002) seala que la ley podr facultar a la Fiscala a realizar excepcionalmente capturas, con los lmites y en los eventos sealados por la misma ley. Aunque como es sabido la Fiscala hace parte de la rama judicial del poder pblico, en estricto sentido no es una autoridad judicial, por tal razn la jurisprudencia constitucional ha considerado que esta facultad excepcional constituye tambin una excepcin a la reserva judicial sealada en el artculo 28 constitucional.

 

16.           A diferencia de la legislacin anterior, que utilizaba tanto la expresin captura, como la de aprehensin, la norma demandada nicamente utiliza la segunda. Tcnicamente la aprehensin es la actividad fsica de sujetar, asir, inmovilizar o retener a alguien para conducirlo forzadamente ante la autoridad judicial[21]; es la manera como se concretiza la captura[22], concepto jurdico que, en el ordenamiento jurdico colombiano, se deriva de la flagrancia o de una orden de una autoridad judicial[23] en razn de la presunta comisin de un delito y que, por lo tanto, es un acto jurdico que priva legtimamente de la libertad y activa una serie de garantas y procedimientos especiales[24]. Para la jurisprudencia constitucional, el aprehendido tiene derecho a ser llevado ante un juez, dentro de mximo 36 horas[25]. Ahora bien, la norma demandada prev la medida de aprehensin con fin judicial, tanto para el caso de la flagrancia, como para otras hiptesis, como el sealamiento de haber cometido una infraccin penal, las que, a primera vista, no parecieran coincidir con una hiptesis de flagrancia. En el mismo artculo 168, demandado, se indica que la consecuencia de la aprehensin es que El personal uniformado de la Polica Nacional la conducir de inmediato a la autoridad judicial competente, a quien le informar las causas de la aprehensin, levantando un acta de dicha diligencia" (inciso segundo)[26].

 

17.           Por lo tanto, teniendo en cuenta el alcance del concepto jurdico de la aprehensin, dado por la ley penal; las consecuencias de la aprehensin previstas en el CNP, se interpreta que la aprehensin a la que hace referencia el artculo 168 aqu demandado, comporta la privacin de la libertad del aprehendido, sin que determine, expresamente, el trmino mximo de su duracin. Lo anterior, por cuanto, la norma demandada recurre a la expresin aprehender y este verbo rige la consecuencia jurdica (i) de la flagrancia, (ii) de que una persona pida auxilio, (iii) de que un particular aprehenda a otro o (iv) de que lo seale de haber cometido un delito. Por lo cual, corresponde a la Sala Plena analizar si lo que pretendi el legislador por ejemplo, con la posibilidad de aprehensin de una persona cuando sea sealada de haber cometido infraccin penal, fue crear una categora de aprehensin desligada de la lnea de tiempo de inmediatez propia de la flagrancia, esto es, una categora autnoma de aprehensin despus de das o meses de cometer un delito; o si por el contrario, el legislador pretenda relacionarla con la flagrancia y por tanto se trata de una tpica situacin de flagrancia que debe ser entendida dentro de la lnea de tiempo de inmediatez que le es propia a esta figura.

 

El lugar de la aprehensin

 

18.           De acuerdo con la norma bajo control de constitucionalidad, la aprehensin podr realizarse en sitio pblico, abierto al pblico o privado. El mismo cdigo precisa lo que se entiende por sitio pblico o abierto al pblico, al determinar, de manera negativa, lo que no constituye, para dicho cdigo, el sitio privado:

 

ARTCULO 32. DEFINICIN DE PRIVACIDAD. Para efectos de este Cdigo, se entiende por privacidad de las personas el derecho de ellas a satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades en un mbito que le sea exclusivo y por lo tanto considerado como privado.

 

No se consideran lugares privados:

 

1. Bienes muebles o inmuebles que se encuentran en el espacio pblico, en lugar privado abierto al pblico o utilizados para fines sociales, comerciales e industriales.

 

2. Los sitios pblicos o abiertos al pblico, incluidas las barras, mostradores, reas dispuestas para: almacenamiento, preparacin, fabricacin de bienes comercializados o utilizados en el lugar, as como tambin las reas dispuestas para el manejo de los equipos musicales o Disc jockey, y estacionamientos a servicio del pblico.

 

De manera complementaria, el artculo 139 del mismo cdigo define lo que debe entenderse por espacio pblico:

 

ARTCULO 139. DEFINICIN DEL ESPACIO PBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles pblicos, bienes de uso pblico, bienes fiscales, reas protegidas y de especial importancia ecolgica y los elementos arquitectnicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, usos o afectacin, a la satisfaccin de necesidades colectivas que trascienden los lmites de los intereses individuales de todas las personas en el territorio nacional.

Constituyen espacio pblico: el subsuelo, el espectro electromagntico, las reas requeridas para la circulacin peatonal, en bicicleta y vehicular; la recreacin pblica, activa o pasiva; las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vas y aislamientos de las edificaciones, fuentes de agua, humedales, rondas de los cuerpos de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares; las instalaciones o redes de conduccin de los servicios pblicos bsicos; las instalaciones y los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones; las obras de inters pblico y los elementos histricos, culturales, religiosos, recreativos, paisajsticos y artsticos; los terrenos necesarios para la preservacin y conservacin de las playas marinas y fluviales; los terrenos necesarios de bajamar, as como sus elementos vegetativos, arenas, corales y bosques nativos, legalmente protegidos; la zona de seguridad y proteccin de la va frrea; las estructuras de transporte masivo y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el inters colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo ().

 

19.           En su concepto, el Procurador General considera que la expresin sitios privados debe interpretarse como referida a aquellos utilizados para fines sociales, comerciales e industriales. Dicha interpretacin no es posible, desde el punto de vista sistemtico, ya que al considerar el artculo 32, precitado, la aprehensin podra realizarse en lugares pblicos y abiertos al pblico, pero no en lugares utilizados para fines sociales, comerciales e industriales, porque esta norma dispone expresamente que los mismos no constituyen sitios privados, ni lugares pblicos o abiertos al pblico.

 

Por otra parte, la norma tambin prev que la aprehensin se realice en lugares privados. La Polica Nacional considera que esta expresin debe interpretarse como referida a sitios privados, pero abiertos al pblico. No obstante, se tratara de una interpretacin carente de lgica, considerando que la misma ya prev la aprehensin en lugares abiertos al pblico, como una hiptesis diferente. Por lo tanto, se concluye que la lectura literal de la norma s autoriza la captura en lugares privados, como el domicilio, sin que sea posible interpretar ni que se refiere a lugares utilizados para fines sociales, comerciales o industriales, ni a sitios abiertos al pblico.

 

20.           Al respecto, la norma no puntualiza si se trata del domicilio de la persona aprehendida en flagrancia en dicho lugar o si durante la persecucin, se refugia all, para evitar la captura. No aclara tampoco la norma si se trata de una autorizacin incondicional a la Polica para ingresar a los domicilios, incluso de personas que no son quienes cometieron el delito flagrante o son sealadas de haberlo realizado. No existen tampoco precisiones en cuanto a si se requiere o no la autorizacin del morador para penetrar en su domicilio para realizar la aprehensin. Finalmente, frente a la hiptesis en la que es un particular quien aprehende a otra, no se determina si se requiere que dicho particular se encuentre de manera legtima en el sitio privado o, por el contrario, se le autoriza para ingresar, sin autorizacin, al domicilio ajeno, para aprehender a alguien en situacin de delito flagrante o quien es sealado de haber cometido la conducta.

 

21.           Finalmente, la norma no determina si la aprehensin realizada por parte de la Polica, puede realizarse en lugares privados, en los casos excepcionales en los que el artculo 163 del mismo Cdigo, permite el ingreso al domicilio, sin orden de autoridad judicial competente, en los casos all determinados como de imperiosa necesidad.

 

Las causas de la aprehensin

 

22.           La norma bajo control dispone que la aprehensin proceder cuando la persona sea sealada de haber cometido infraccin penal o sorprendida en flagrante delito o cuando un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido. El recurso a la literalidad de la norma implica que, para la misma, se trata de cuatro hiptesis diferentes: (i) el sealamiento, (ii) la flagrancia, (iii) el pedido de auxilio y (iv) la aprehensin por parte del particular y, por lo tanto, se tratara de tres autorizaciones para aprehender, sin orden judicial, ni existencia de flagrancia. Sin embargo, varios de los intervinientes, incluida la misma Polica, ponen de presente que, en realidad, la aprehensin por voces de auxilio y aquella realizada por un particular, podran corresponder a formas de la flagrancia (la llamada cuasi flagrancia y la flagrancia inducida). Pero para que esta interpretacin sea posible, sera necesario neutralizar el recurso a la conjuncin disyuntiva o y, adems, precisar las condiciones en las cuales se realizan dichas aprehensiones (la aprehensin por voces de auxilio y la realizada por el particular), para que respondan a la categora de la flagrancia; en particular, incluir exigencias de inmediatez entre la comisin del delito y la aprehensin. Segn la Polica, la aplicacin prctica de estas hiptesis se realiza de acuerdo con las exigencias de la flagrancia, previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal[27]. Sin embargo, esto no surge del tenor literal de la norma, por lo que la misma no se satisface por s sola para determinar un sentido unvoco.

 

23.           A pesar de que la Alcalda de Bogot considera que la hiptesis de aprehensin por sealamientos tambin podra interpretarse que coincide con alguna de las formas de la flagrancia, si el sealamiento se realiza con la inmediatez requerida respecto de la comisin del delito, la Defensora del Pueblo sostiene que esta hiptesis no corresponde a ninguna de las formas de flagrancia. Esto lo confirma la misma Polica Nacional quien pone de presente que a travs de ella se permite que cuando alguien reconoce a quien cometi un delito hace unos das, una semana o un mes, pueda solicitar su aprehensin por parte de un agente de Polica, para lograr individualizarlo y presentar la correspondiente denuncia. En efecto, la norma no exige una determinada relacin temporal entre la conducta y el sealamiento, por lo que es posible que pueda tratase de hechos ocurridos varios aos atrs.

 

24.           Esta hiptesis de aprehensin exige que el sealamiento sea de haber cometido una infraccin penal, por lo que hay una remisin normativa clara al Cdigo Penal. Ahora bien, la norma no cualifica el sealamiento en cuanto a su precisin, soporte probatorio u otros elementos de juicio que permitan otorgar una mnima credibilidad al sealamiento, para que proceda la aprehensin. Sin embargo, en uno de los ejemplos incluidos en la gua policial que explica la aprehensin judicial, se indica que la persona que seala, exhibe un certificado del Instituto de Medicina Legal, donde se evidencian las lesiones provocadas por la agresin sealada[28]. En este sentido, el Ministerio de Justicia sostiene que el sealamiento que conducira a la aprehensin, debe ser aquel que aporte un indicio de que se cometi efectivamente un delito. En este sentido, podra pensarse que la facultad otorgada a la Polica no implica una competencia reglada, en la que bastara el sealamiento, sino se tratara de una competencia discrecional, a partir de la cual, se le otorgara a cada agente de Polica, la facultad para evaluar si procede o no la aprehensin.

 

25.           Finalmente, existe indeterminacin en cuanto a quin es la persona que podra realizar el sealamiento. En efecto, no se exige que se trate de quien asegura ser la vctima y, por lo tanto, podra tratarse de un testigo directo o indirecto. Es por esta razn que la Defensora del Pueblo indica que la indeterminacin normativa permitira que, incluso, la aprehensin pueda resultar del sealamiento de alguien que ni siquiera tiene la calidad de testigo, sino que recibi la informacin por los medios de comunicacin o, incluso, por las redes sociales.

 

La condicin para que proceda la aprehensin

 

26.           Para que el agente de polica proceda a la realizar la aprehensin, en las condiciones antes descritas, la norma prev, como nica condicin, que el solicitante concurra a presentar la denuncia. Esta previsin no genera dudas interpretativas. Sin embargo, la Defensora del Pueblo explica que, aunque esta previsin busca compensar el riesgo que implica para la libertad de las personas, el hecho de que quien seale concurra inmediatamente a denunciar no prueba que s existi el delito, ni que se reunieron las condiciones propias de la flagrancia y, en realidad, la condicin desconoce el deber estatal de capturar en situacin de flagrancia. Por su parte, la Procuradura arguye que este requisito nicamente tiene razn de ser en la hiptesis en la que la captura en flagrancia fue realizada por un particular.

 

27.           En sntesis, la norma permite que, sin mediar orden judicial, la Polica prive de la libertad a las personas, sin una duracin determinada, (i) cuando existe flagrancia, (ii) cuando hay voces de auxilio o cuando un particular lo aprehendi, aunque en este caso no resulta claro si se trata de hiptesis de flagrancia; o (iii) cuando, a pesar de no existir flagrancia, alguien seala a otra persona de haber cometido una infraccin penal, sin que se exija ningn requisito de cercana temporal entre la conducta y el sealamiento; sin exigencias que apunten a determinar la credibilidad de dicho sealamiento, ni cualificacin particular de la persona que seala. La aprehensin es posible que se realice en un lugar pblico, abierto al pblico o privado, pero la norma no precisa bajo qu condiciones es posible realizar la aprehensin en el domicilio privado de las personas. Todo esto indica a la Corte Constitucional que se trata de una norma abierta, que genera dudas en cuanto a la constitucionalidad de varios de sus componentes o de sus posibles interpretaciones normativas concretas. Por lo tanto, su constitucionalidad se determinar en dos etapas: la primera, relativa a su compatibilidad con el derecho a la libertad personal y a las garantas que la rodean y la segunda, en lo que concierte a la inviolabilidad del domicilio en caso de captura.

 

E. LA LIBERTAD PERSONAL Y SUS GARANTAS CONSTITUCIONALES

 

28.           En la Constitucin Poltica de 1991, la libertad adquiri un carcter central y transversal del rgimen constitucional, al tratarse, a la vez, (i) de un valor constitucional, incluido en el Prembulo de la norma suprema, al lado, entre otros, de la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad y la paz; (ii) un principio que irradia toda la accin estatal[29] y se sustenta en varios contenidos constitucionales: en la proteccin de las libertades, como fin esencial del Estado -artculo 2-, en el establecimiento de la Constitucin y la ley no como habilitantes, sino como lmites a la libertad, cuyo desconocimiento genera responsabilidad de las personas -artculo 6- y, en la declaracin formal, segn la cual Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley -artculo 13-; y, (iii) una serie de derechos-libertades fundamentales, como la libertad personal, fundada en la idea de que Toda persona es libre -artculo 28-, la libertad de locomocin -artculo 24-, el libre desarrollo de la personalidad -artculo 16-, la libertad de consciencia -artculo 18-, la libertad de cultos -artculo 19-, las libertades de expresin y de informacin -artculo 20-, la libertad de locomocin -artculo 24-, de escoger profesin u oficio -artculo 26- y de enseanza, aprendizaje, investigacin y ctedra -artculo 27-. Se trata, todas, de libertades mnimas de un Estado democrtico, como el colombiano. Esta triple calidad constitucional de valor, principio y derecho, permite afirmar que en nuestro sistema jurdico la libertad es la regla y, por lo tanto, sus restricciones deben ser excepcionales[30], del menor rigor posible, su interpretacin debe ser restrictiva[31] y, en caso de duda, debe resolverse en favor de la libertad (interpretacin pro libertate). Adems, en tratndose de derechos libertades, su satisfaccin se logra, esencialmente, aunque no exclusivamente, mediante la garanta de las condiciones mnimas para su ejercicio, conocidas como orden pblico[32].

 

29.            De las libertades reconocidas constitucionalmente, la ms elemental o incluso, primaria, es la libertad fsica o personal, que consiste en la posibilidad de encontrarse en situacin material de autodeterminarse y ejercer las otras libertades y derechos reconocidos expresamente o inherentes al ser humano[33], para explotar, bajo su propio juicio, las capacidades individuales y realizar las elecciones de vida que correspondan, sin coacciones o intromisiones indebidas[34]. En tal virtud, la libertad personal se afecta con medidas que someten a las personas al control o tutela de sus posibilidades y decisiones, tales como la aprehensin, retencin, detencin, captura, etc.[35], las que, aunque no se encuentran excluidas[36], s deben responder a una serie de exigencias constitucionales, que se erigen en las garantas cuyo cumplimiento real determina que, efectivamente, las personas gocen de libertad, ms all de su proclamacin formal.

 

30.           Las garantas constitucionales en las que se funda la libertad personal, se encuentran establecidas en forma de reglas constitucionales[37] que, salvo la prohibicin de detencin, prisin o arresto por deudas y la exclusin de penas y medidas de seguridad imprescriptibles -artculo 28 de la Constitucin-, que se trata de mandatos dirigidos al Legislador, en esencia, son normas que buscan regular, de manera precisa, la actuacin material del Estado en lo relativo a las afectaciones a la libertad personal[38]. As, (i) la privacin de la libertad exige la participacin de las tres ramas del poder pblico, en desarrollo del principio de separacin de poderes[39], ya que el Legislador debe previamente determinar las causas o motivos para la privacin de la libertad, en atencin al carcter excepcional de la misma, as como precisar el procedimiento que debe cumplirse para su ejecucin[40] (artculos 28, 29 y n. 1 y 2 del art. 150 de la Constitucin); la rama judicial debe, en cada caso, determinar la procedencia de la privacin de la libertad, ordenarla y controlar que, en su ejecucin, se hayan respetado las garantas constitucionales y legales, incluso al resolver las solicitudes de habeas corpus[41] (artculos 28, 29, 30, 32 y 250 de la Constitucin); finalmente, la ejecucin de la orden judicial, es decir, la aprehensin, es una actividad confiada a la rama ejecutiva, con el cumplimiento de las garantas constitucionales y legales. La libertad encuentra as solo en la ley su posible lmite y en el juez su legtimo garante[42]. Si bien la afectacin de mayor intensidad a la libertad es su privacin, la norma tambin se dirige a las molestias, al disponer que Nadie puede ser molestado en su persona o familia. Al tratarse, en principio, de intervenciones menos lesivas de la libertad, la jurisprudencia ha admitido la relativizacin de las garantas, en particular, la de orden y control de autoridad judicial competente, al considerar que ciertas medidas policivas, como el registro a la persona, son molestias que no constituyen privaciones de la libertad, por sus implicaciones y su duracin, pero resultan proporcionadas por los fines que persigue y por el limitado impacto que acarrean y no sera lgico, en el caso concreto, exigir la intervencin judicial para ordenar el procedimiento molesto[43]. Sin embargo, incluso las molestias o afectaciones a la libertad personal, que no constituyan privacin de la libertad, tambin gozan constitucionalmente de reserva judicial, aunque sta s pueda ser objeto de ponderacin caso a caso y, por consiguiente, resultar excepcionada.

 

La garanta de intervencin de autoridad judicial competente

 

31.           El artculo 23 de la Constitucin de 1886, tena una redaccin cercana al actual artculo 28. No obstante, la principal diferencia radica en que para la privacin de la libertad o el registro del domicilio no exiga mandato escrito de autoridad judicial competente, sino nicamente de una autoridad competente, es decir, que constitucionalmente autorizaba el registro del domicilio y la privacin de la libertad, por parte de autoridades administrativas. Dicha norma tampoco impona el deber de someter la privacin de la libertad a un control judicial, en un trmino mximo determinado, como s lo exige el segundo inciso del artculo 28, de la actual Constitucin. A pesar de que el artculo 28 de la anterior Constitucin exiga una cierta legalidad no estricta para que alguien pudiera ser penado[44], tambin permita, de manera ordinaria, la aprehensin y retencin de personas contra las que hubiere indicios de que atentan contra la paz pblica, por orden presidencial y previo dictamen de los ministros, cuando hubiere graves motivos para temer perturbacin del orden pblico. Se trataba de una autorizacin abierta para privar de la libertad, desprovista de trminos ni garantas que recordaba las temidas lettres de cachet, lettres closes o lettres fermes del Antiguo Rgimen francs en las que, por orden real, sin ningn tipo de control, se ordenaba el exilio, la encarcelacin o el internamiento de las personas[45], algo que fue previsto en Colombia mediante la Ley 61 de 1888[46]. Si bien es cierto que a partir de 1914 se hizo necesario or previamente al Consejo de Estado, para ejercer la facultad del artculo 28[47], y desde 1968 se impuso un lmite de 10 das, al cabo de los cuales era necesario liberar a la persona o llevarla ante un juez[48], esta figura pona en evidencia cmo, en el rgimen constitucional anterior, la libertad personal no estaba garantizada y su principal amenaza la constitua la retencin administrativa[49].

 

32.           Este hecho explica que el Constituyente de 1991 hubiera querido instituir una reserva judicial en materia de restricciones o privaciones de la libertad, tanto de manera previa, en la toma de la decisin, como de manera posterior, en el control que debe realizarse a la aprehensin, para verificar su regularidad. Esta garanta se conoce como la reserva judicial de la primera y ltima palabra[50] y, a partir del texto constitucional, slo admite la excepcin de la captura en flagrancia, de acuerdo con el artculo 32 de la Constitucin. De esta manera, en atencin a la historia nacional, la Constitucin colombiana establece garantas para la libertad personal ms all de aquellas exigidas por los compromisos internacionales adquiridos por el pas y que se integran al bloque de constitucionalidad, donde no exige que la orden de privacin provenga de una autoridad judicial[51]. Por consiguiente, la reserva judicial en materia de libertad personal, constituye un rasgo caracterstico del texto superior colombiano[52]. Aunque el Acto Legislativo 02 de 2003 reform el artculo 28 de la Constitucin y permiti realizar detenciones, allanamientos y registros sin orden judicial, para luchar contra el terrorismo[53], la sentencia C-816 de 2004 declar la inconstitucionalidad de dicha enmienda, al encontrar vicios en su trmite.

 

33.           El artculo 28 transitorio de la Constitucin de 1991, prolong provisionalmente el rgimen anterior en materia de arresto administrativo de conductas punibles, hasta que se expidiera una ley que transfiriera, definitivamente, dichas competencias a las autoridades judiciales[54]. La vigencia de esta autorizacin provisional, permiti declarar la constitucionalidad del artculo 56 del Cdigo de Polica de 1970[55] segn el cual Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infraccin penal o de polica, aunque varias disposiciones de dicho cdigo permitan la privacin de la libertad por orden administrativa[56] y las infracciones de polica permitan el arresto. Sin embargo, el rgimen transitorio expir definitivamente con la expedicin de la Ley 228 de 1995, cuyo artculo 16 trasfiri la competencia en materia de las antiguas contravenciones especiales de polica, a los jueces penales, promiscuos de familia y de menores, incluso por hechos cometidos con anterioridad a su vigencia[57].

 

34.           La reserva judicial fue constitucionalmente reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002 que, al establecer el Sistema Penal Acusatorio, cre un juez especializado en la garanta previa y posterior a la privacin de la libertad: el juez de control de garantas que, en razn de su autonoma e independencia, adquiere el carcter de ser garante de la libertad[58]. No slo se trata del juez encargado de proferir las rdenes de captura, sino de controlar, dentro de las 36 horas siguientes[59], la regularidad de las aprensiones ordenadas o realizadas en flagrancia. Mediante este procedimiento se pone a disposicin de la persona privada de la libertad la primera oportunidad de impugnar la restriccin de su libertad y de obtener el restablecimiento en el goce de esta prerrogativa fundamental si la detencin, el arresto o la captura se han producido con desconocimiento de las garantas debidas[60].

 

35.           El mismo Acto Legislativo 03 de 2002, redujo sustancialmente las funciones jurisdiccionales de la Fiscala General de la Nacin y, a pesar de que se mantuvo orgnicamente dentro de la Rama Judicial, la facultad de ordenar directamente la captura de las personas, que antes era ordinaria, fue constitucionalmente delimitada como una excepcin[61], de acuerdo con el inciso 3, del numeral 1, del artculo 250 de la Constitucin, que confi al Legislador la determinacin de los lmites y eventos en que proceda la captura excepcionalmente ordenada por la Fiscala. Al respecto, en dos ocasiones esta Corte reproch la manera como el Legislador configur las hiptesis en las que se activa la competencia excepcional de la Fiscala, al considerar que eran tan amplias, que se desconoca la competencia ordinaria que la Constitucin atribuy en la materia a los jueces[62]. Sin embargo, aparte de esta facultad excepcional, el Fiscal General de la Nacin goza de la facultad para ordenar la captura de la persona cuya extradicin ha sido concedida, de acuerdo con el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Penal.

 

36.           En atencin de esta facultad, es posible concluir que, constitucionalmente, nicamente es posible privar de la libertad a las personas, (i) por una orden proferida por una autoridad judicial competente (artculo 28 de la Constitucin), sea sta la Corte Suprema de Justicia, los jueces de control de garantas o, excepcionalmente, la Fiscala General de la Nacin, como autoridad judicial perteneciente a la Rama Judicial o, (ii) cuando se trate de un delito flagrante (artculo 32 de la Constitucin). Al ser la libertad la regla y su privacin la excepcin, en el Estado de Derecho colombiano, en el que no existen competencias implcitas, la competencia para privar de la libertad, atribuida a una autoridad judicial, debe ser clara y expresa, de tal manera que no basta con la intervencin de un juez para que proceda la medida, sino es necesario que la Constitucin y la Ley le hayan directa e indiscutiblemente asignado la funcin de ordenar medidas de privacin de la libertad. Por esta razn, la reserva judicial en materia de privacin de la libertad, no resulta constitucionalmente satisfecha ni con la atribucin de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, en desarrollo del artculo 116 de la Constitucin, ni a travs del ejercicio de funciones de polica judicial, por parte de entidades que no constituyan autoridades judiciales[63].

 

El inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin: la detencin preventiva

 

37.           Lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin, segn el cual La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley ha dado lugar a dos interpretaciones diferentes en la jurisprudencia constitucional.

 

38.           La primera posicin al respecto fue establecida a partir de la sentencia C-024 de 1994. Esta decisin introdujo una diferencia a lo previsto en el artculo 28 de la Constitucin, al considerar que la privacin de la libertad con fines punitivos o como sancin, nicamente puede ser ordenada por un juez, mientras que la privacin de la libertad con fines policivos, de orden pblico o detencin preventiva, s poda ser ordenada por autoridades administrativas[64]. A partir de esta idea, sostuvo la sentencia de 1994 que el inciso segundo del artculo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepcin al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribucin constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. La llamada detencin preventiva que consider la Corte, como una excepcin a la reserva judicial, se encontraba prevista en diversas normas del Decreto 1355 de 1970, Cdigo de Polica, que en esencia prevea la captura por orden administrativa, un plazo de hasta 24 horas para identificar al aprehendido y comprobar si existan rdenes de captura, la posilibilidad de captura por requerimiento pblico y la captura momentnea en sitios pblicos o abiertos al pblico, con venia del alcalde[65]. Para la Corte Constitucional, la detencin preventiva derivada de aprehensin material tena como nica finalidad la verificacin de hechos, un lmite temporal de 36 horas y la necesidad de un control judicial posterior. Esta detencin administrativa constitucional sera la manera de otorgarle un efecto til a la regla constitucional, segn la cual el detenido preventivamente debe ser puesto a disposicin de una autoridad judicial[66].

 

39.           En razn de los importantes riesgos que ofrece esta facultad, respecto de la libertad de las personas, aunque la Corte flexibiliz la garanta de intervencin judicial, evidenci su preocupacin, puesto que sta no implica una posibilidad de retencin arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensin material que tiene como nico objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la polica pueda cumplir su funcin constitucional[67]. Por lo tanto, se fijaron diez condiciones para la admisibilidad constitucional de la detencin preventiva, derivada de aprehensin material:

 

() entra la Corte a determinar las caractersticas constitucionales de la detencin preventiva regulada por el inciso segundo del artculo 28, las cules derivan de la naturaleza excepcional de este tipo de aprehensiones y del rgimen constitucional de la polica en un Estado social de derecho. () En primer trmino, la detencin preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. () los motivos fundados son hechos, situaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. El motivo fundado que justifica una aprehensin material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infraccin o partcipe de ella. () En segundo trmino, la detencin preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cules no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultara ineficaz. () En tercer trmino, esta detencin preventiva tiene como nico objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposicin de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensin material con estrictos fines de verificacin a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigacin. ǁ En cuarto trmino, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detencin preventiva tiene un lmite mximo que no puede en ningn caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposicin de la autoridad judicial competente. ǁ Pero la Corte Constitucional resalta que ste es un lmite mximo puesto que la polica slo podr retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. As, cuando se trate nicamente de controlar la identidad de una persona, el plazo no debera superar sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad tcnica del sistema de informacin. () ǁ Por eso, en quinto trmino, la aprehensin no slo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la rbita de las autoridades de polica, sino que adems debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitacin desproporcionada de la libertad de la persona. () ǁ En sexto trmino, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garanta del control de la aprehensin, puesto que el artculo 30 seala que ste se podr invocar "en todo tiempo". () ǁ En sptimo trmino, esas aprehensiones no pueden traducirse en la prctica en una violacin del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos. ǁ En octavo trmino, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento slo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrn aducir las autoridades policiales la prctica de una detencin preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La nica hiptesis en que la prctica de una detencin preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensin y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situacin impide la obtencin previa de la autorizacin judicial. () En noveno trmino, la persona objeto de una detencin preventiva no slo debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, CP Art 5) sino que adems se le deber informar de las razones de la detencin y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes  dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33). ǁ Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administracin est sometida al principio de legalidad, la regulacin de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detencin preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar.

 

La sentencia C-179 de 1994, proferida respecto del proyecto de Ley Estatutaria de los Estados de Excepcin, confirm esta interpretacin del inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin: () es preciso reiterar que por regla general es requisito indispensable para la aprehensin de personas la orden escrita de autoridad judicial competente, salvo los casos de flagrancia y el contenido en el inciso 2o. del artculo 28 de la Carta, que para el caso de estudio sera la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro[68].

 

40.           Sin embargo, esta interpretacin del segundo inciso del artculo 28 de la Constitucin, como una excepcin a la reserva judicial, fue abandonada a partir de la sentencia C-730 de 2005. Aunque la sentencia C-199 de 1998 ya haba sostenido que la detencin preventiva debe ser ordenada por un juez[69], esta decisin no consider expresamente el precedente de la sentencia C-024 de 1994. En la decisin de 2005, la Corte Constitucional entendi que lo dispuesto en el segundo inciso del artculo 28 no constituye una excepcin, sino un refuerzo de la reserva judicial, al exigir tanto orden judicial previa, como control judicial posterior, dentro de mximo las 36 horas siguientes a la aprehensin: () la proteccin de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemtica del artculo 28 muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley-, ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. ǁ La proteccin judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente ser necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deber ser puesta a disposicin del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso mximo dentro de las treinta y seis horas siguientes[70].

 

41.           Esta nueva interpretacin del inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin se concret en la sentencia C-176 de 2007 en el reproche a la privacin administrativa de la libertad, prevista en el Cdigo de Polica de 1970, que previamente haba sido considerada conforme a la Constitucin. As, la regla del artculo 56 del Decreto 1355 de 1970 segn la cual "Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente fue declarada exequible, pero en el entendido de que la privacin de la libertad debe condicionarse a previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente (negrillas originales) y la previsin Cualquiera puede ser aprehendido por la polica y privado momentneamente de su libertad mientras se le conduce ante la autoridad que ha ordenado su comparecencia, del artculo 58 del mismo Cdigo, en el entendido de que se requiere que exista mandato previo de autoridad judicial competente (negrillas originales). Para llegar a esta conclusin, la Corte realiz una lectura textual del artculo 28 de la Constitucin, destac que la reserva judicial en materia de restricciones a la libertad fue reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002[71] y puso de presente cmo la reserva judicial previa y posterior o de la primera y la ltima palabra se funda en los principios democrtico y de separacin de poderes, de los que se informa la Constitucin de 1991[72].

 

42.           Como se puede ver, () la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la facultad de las autoridades administrativas para privar de la libertad a las personas no ha estado exenta de discontinuidades[73] a tal punto que, incluso, ya abandonada la interpretacin que autorizaba la detencin preventiva, por aprehensin material, en un obiter dicta, una sentencia de 2011 refiri la detencin administrativa preventiva, como una excepcin vlida a la reserva judicial[74]. Sin embargo, en adelante la jurisprudencia constitucional ha sido constante en reprochar formas de privacin administrativa de la libertad.

 

43.           As, la sentencia C-530 de 2003, declar la inconstitucionalidad de la facultad de proferir rdenes administrativas de arresto, prevista en el Cdigo de Trnsito, por no acudir a curso de formacin para peatones y ciclistas que incumplan las normas de trnsito[75]. En igual sentido, la sentencia C-237 de 2005 declar la inconstitucionalidad de la facultad administrativa de ordenar la captura de quien incumpla una orden de comparecencia, proferida por la Polica Nacional, para presentarse en el trmino mximo de 48 horas, ante el jefe de Polica, prevista en el Cdigo de Polica de 1970. La razn de la decisin fue general: () si una norma establece la privacin de la libertad, en principio, sin que la decisin tomada provenga de autoridad judicial competente, no estara ajustada a los postulados Constitucionales que declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto deber ser expulsada del ordenamiento jurdico[76]. Tambin la sentencia C-850 de 2005 expuls del ordenamiento jurdico, una norma del Cdigo de Polica derogado que permita la conduccin por la fuerza, ante el jefe de Polica, de quienes hubieran sido testigos de una infraccin de Polica, ya que dicho traslado a la fuerza es una clara privacin del derecho de libertad consagrado en la Constitucin Nacional. Las condiciones de dicho traslado implican para el testigo la imposibilidad de ejercer su libertad personal () Esta situacin constata una privacin de la libertad violatoria del artculo 28 Constitucional, por cuanto se quebranta el principio de reserva judicial como lmite de la libertad personal[77]. En la sentencia C-929 de 2008, fue igualmente reprochado el arresto administrativo, por desacato reiterado al comparendo ambiental, previsto en la Ley 1259 de 2008, impuesto por infraccin de las normas de aseo, limpieza y recoleccin de escombros[78]. Por su parte, la sentencia C-411 de 2015 declar la constitucionalidad de la facultad de capturar, atribuida al INPEC, a quien incumpla las restricciones u obligaciones de la detencin preventiva o la domiciliaria, luego de interpretar que, en realidad, no se trata de una privacin administrativa de la libertad, ya que no es ms que la materializacin de una privacin de la libertad ordenada previamente por un juez[79]. Por el contrario, la sentencia C-329 de 2016 declar la inexequibilidad de la detencin administrativa por orden del jurado de votacin, a personas que perturben las elecciones y no cumplieren la orden de retirarse del lugar, prevista en el Decreto 2241 de 1986, Cdigo Nacional Electoral, porque sus dos interpretaciones posibles resultaban inconstitucionales: entendida como una sancin, desconoca abiertamente la reserva judicial en la materia[80], mientras que, entendida como una medida de proteccin del orden pblico durante las elecciones, no superaba el juicio estricto de proporcionalidad[81].

 

44.           La jurisprudencia constitucional tambin ha aceptado la constitucionalidad de algunas restricciones de la libertad, sin orden judicial, al concluir que no se trata de privaciones de la misma o al excluir que puedan convertirse en ello[82]. As, se concluy que la orden de reclutamiento para prestar el servicio militar, no constituye una privacin de la libertad, por lo que resulta constitucional que se trate de una medida que puede ser proferida por las autoridades militares. Sin embargo, declar que la facultad de compeler, reconocida a las autoridades militares, slo puede ser entendida como una medida de identificacin inmediata, que no puede transformarse en una privacin de la libertad[83].

 

45.           Una mencin especial merece la medida policiva del traslado por proteccin, prevista en el Cdigo Nacional de Polica de 2016 y que se encontraba en el Cdigo de 1970, bajo la denominacin de retencin preventiva. Se trata de la posibilidad de llevar a personas cuya condicin ponga en riesgo su vida o integridad, a ciertos lugares, con el fin de prevenir que ocurran daos. Al respecto, aunque la sentencia C-199 de 1998 declar inexequible la facultad de retener administrativamente a las personas que incurrieran en irrespeto a la autoridad, por vulnerar la reserva judicial en materia de privacin de la libertad, declar la exequibilidad de la retencin preventiva en comando, por embriaguez o excitacin, prevista en el artculo 207 del Decreto 1355 de 1970[84], luego de considerar que no se trata de una privacin de la libertad, sino de una medida policiva que busca proteger los derechos fundamentales que se encuentran en riesgo[85].

46.           Sin embargo, en la sentencia C-720 de 2007, la Corte Constitucional volvi a estudiar la retencin preventiva en comando, ya que en esta ocasin se demand una norma diferente a la juzgada en 1998, donde se establecan las condiciones concretas de la retencin y se verific que esta facultad permita que se retuviera en el comando de Polica, sin ningn tipo de control, hasta por 24 horas[86]. Considerando los graves riesgos que esta medida significaba para la libertad de las personas, la Corte la someti a un test estricto de proporcionalidad que no super, al mostrarse como una medida parcialmente idnea, por los riesgos que puede acarrear, innecesaria y desproporcionada. Sin embargo, la inexequibilidad de la retencin preventiva en comando fue diferida hasta el 20 de junio de 2008; en entre tanto, se establecieron condicionamientos para neutralizar o disminuir los riesgos para la libertad personal[87] y, considerando que el Cdigo de Polica era una legislacin preconstitucional, la Corte exhort al Legislador para que expida una ley que establezca un nuevo rgimen de polica que desarrolle la Constitucin[88].

 

47.           El anterior exhorto fue acatado con la expedicin de la Ley 1801 de 2016. En el artculo 155 del nuevo Cdigo Nacional de Polica, la figura de la retencin preventiva en comando fue configurada de manera diferente, bajo la categora de traslado por proteccin, cuya constitucionalidad fue examinada mediante la sentencia C-281 de 2017. En esta decisin se declar inexequible la facultad de utilizar el traslado por proteccin cuando el comportamiento sea una ria o la realizacin de comportamientos agresivos o temerarios, o de actividades peligrosas o de riesgo y se dirija contra una autoridad de Polica, ya que, en este caso, se identific su naturaleza sancionatoria en violacin de la reserva judicial. Sin embargo, la figura no sancionatoria de traslado por proteccin fue declarada exequible, pero se incluyeron condicionamientos dirigidos a proteger la dignidad y libertad de las personas[89].

 

48.           En sntesis, de la prolfica jurisprudencia constitucional expuesta en materia de la libertad personal o fsica, es posible concluir que, aunque en un primer momento se interpret que el segundo inciso del artculo 28 de la Constitucin autorizaba la privacin administrativa de la libertad, con el nico fin de identificar a las personas y permitir su judicializacin -detencin administrativa preventiva derivada de aprehensin material-, dicha interpretacin fue abandonada, al considerar que la reserva judicial estricta en la materia concierne, en el derecho colombiano, no nicamente el control de la regularidad de la aprehensin (reserva de la ltima palabra), sino tambin la orden judicial de privacin de la libertad (reserva de la primera palabra). Por consiguiente, se declar la inconstitucionalidad de una serie de potestades que significaban una privacin administrativa de la libertad. Lo anterior no excluy que se avalara la constitucionalidad de restricciones de la libertad, ordenadas por autoridades administrativas, a condicin de que las mismas tuvieran una finalidad no sancionatoria, no significaran una privacin de la libertad y, en su ejecucin, se respetaran los principios y derechos constitucionales en juego. As, a la luz de la Constitucin Poltica de 1991, la privacin de la libertad nicamente puede resultar de la orden proferida por una autoridad judicial competente (artculo 28 de la Constitucin), incluida la Fiscala General de la Nacin en ejercicio de esta competencia jurisdiccional excepcional o de la captura en flagrancia (artculo 32 de la Constitucin).

 

F. LA GARANTA DE ORDEN JUDICIAL O FLAGRANCIA PARA LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD, FRENTE A LA NORMA BAJO CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

 

49.           La figura de la aprehensin con fin judicial, prevista en el artculo 168 del Cdigo Nacional de Polica, bajo control, se activa cuando ocurra una de las siguientes hiptesis: (i) cuando una persona es sealada de haber cometido una infraccin penal, (ii) cuando es sorprendida en flagrante delito, (iii) cuando un particular haya pedido auxilio y (iv) cuando un particular la ha aprehendido. Algunos intervinientes consideran que se trata de hiptesis de flagrancia en las que, de acuerdo con el artculo 32 de la Constitucin, no se requerira orden judicial para la aprehensin. Teniendo en cuenta la aparente cercana entre las hiptesis (iii) y (iv) con formas de flagrancia, su constitucionalidad se analizar en conjunto, al lado de la hiptesis que expresamente refiere la flagrancia. La aprehensin por sealamientos, ser examinada a continuacin.

 

La aprehensin de la persona sorprendida en flagrante delito, cuando un particular haya pedido auxilio y cuando es un particular quien la ha aprehendido

 

La flagrancia, como excepcin a la reserva judicial de la primera palabra:

 

50.           El artculo 32 de la Constitucin prev una excepcin a la reserva judicial en materia de privacin de la libertad: El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona, lo que, con mayor razn, autoriza a que la aprehensin en flagrancia la realice una autoridad policial.

 

51.           La determinacin de las condiciones para que se configure la situacin de flagrancia es un asunto de la competencia del Legislador el que, de esta manera, desarrolla la previsin constitucional mencionada. Es por esta razn que cuando la jurisprudencia constitucional ha definido la flagrancia, lo ha hecho en atencin a la regulacin legal, establecida, particularmente, en la ley procesal penal. En la actualidad, el artculo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artculo 57 de la Ley 1453 de 2011dispone que

 

Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisin del delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisin del delito y aprehendida inmediatamente despus por persecucin o cuando fuere sealado por la vctima u otra persona como autor o cmplice del delito inmediatamente despus de su perpetracin.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en l.

4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisin de un delito en un sitio abierto al pblico a travs de la grabacin de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente despus.

La misma regla operar si la grabacin del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.

5. La persona se encuentre en un vehculo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisin de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.

 

52.           Ntese que las hiptesis descritas, tienen en comn la relacin de inmediatez que debe existir entre la realizacin del comportamiento punible y la aprehensin, al mismo tiempo que la urgente necesidad de realizar la aprehensin, para evitar la fuga y permitir as la judicializacin del presunto responsable del delito porque, en dichas circunstancias, no es posible esperar a que sea un juez quien ordene la captura[90]. Esto se explica porque la flagrancia deriva etimolgicamente de flagrar[91], es decir, arder como el fuego, por lo que, para que exista flagrancia, el hecho debe an estar an en desarrollo o, al menos, suficientemente reciente. Por consiguiente, no se configura la flagrancia cuando ni siquiera es posible individualizar a la persona por sus caractersticas fsicas y tampoco cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo despus[92]. De ah que la flagrancia no se limita a aquella hiptesis en la que (i) la persona es aprehendida en el momento mismo en el que se encuentra cometiendo la conducta -flagrancia en sentido estricto-, sino tambin (ii) cuando es aprehendida inmediatamente despus de la conducta, pero como resultado de una persecucin, de un sealamiento de un hecho que acaba inmediatamente de ocurrir o de la utilizacin de medios de videovigilancia y la persona es aprehendida inmediatamente despus -flagrancia extendida-; igualmente (iii) cuando es capturada con objetos o instrumentos o en el vehculo utilizado para huir, a partir de los cuales es posible inferir razonablemente que acaba de realizar la conducta punible -flagrancia inferida por las cosas-[93]. En todos los casos, a pesar de que se acepta la excepcin a la reserva judicial de la primera palabra, el aprehendido debe ser puesto, en el menor tiempo posible, a disposicin del juez de control de garantas quien verificar las condiciones de la captura.

 

Los condicionamientos de la norma, para hacerla compatible con los artculos 28 y 32 de la Constitucin

 

53.           La norma bajo control de constitucionalidad prev que la aprehensin con fin judicial podr darse cuando la persona es sorprendida en flagrante delito. Esta hiptesis coincide con la flagrancia en sentido estricto, razn por la cual, permitir que la polica realice la captura es perfectamente compatible con los artculos 28 y 32 de la Constitucin. Tambin dispone que la aprehensin procede cuando un particular haya pedido auxilio, pero no exige que exista relacin de inmediatez entre el llamado de auxilio y la realizacin de la conducta que podra ser punible. Lo mismo ocurre en la hiptesis en la que la aprehensin se ocurre cuando un particular la haya aprehendido, ya que es posible que la aprehensin por parte del particular, haya ocurrido mucho tiempo despus de la ocurrencia de la conducta, cuando haya logrado identificarlo o encontrarlo y, en este caso, la captura no sera en situacin de flagrancia.

 

54.           Lo anterior implica que tanto el caso de la aprehensin por parte del particular, como la realizada como consecuencia de las voces de auxilio son causas que adolecen de un alto grado de indeterminacin y que, en razn de lo anterior, podran dar lugar a que se interprete que permiten la aprehensin sin orden judicial, a pesar de no existir flagrancia, por no exigir, necesariamente, que exista relacin de inmediatez entre la aprehensin y la conducta considerada como punible. Esta situacin contrara el artculo 28 de la Constitucin, en el que la reserva legal para la privacin de la libertad exige que la misma sea por motivo previamente definido en la ley, contrario a la norma con alto grado de indefinicin que aqu se examina. Tambin resulta vulnerado el artculo 32, ya que permitira la captura sin orden judicial, en hiptesis que no constituyen flagrancia.

 

55.           Ahora bien, la aprehensin por parte de un particular y la realizada como consecuencia del llamado de auxilio podran coincidir con los supuestos de flagrancia, si se interpreta que la misma procede siempre y cuando exista una relacin de inmediatez entre la conducta y la aprehensin, es decir, que la aprehensin se realiza en flagrancia. As las cosas, al existir una interpretacin posible que resulta conforme a la Constitucin y para responder a la exigencia de definicin de las causas de privacin de la libertad, por parte del Legislador, esta Corte condicionar la constitucionalidad de estas expresiones en el sentido explicado.

 

La aprehensin por sealamientos

 

56.           La aprehensin por sealamientos prevista en la norma demandada constituye lo que, a partir del Cdigo Nacional de Polica de 1970, esta Corte, en la sentencia C-024 de 1994, denomin detencin preventiva derivada de aprehensin material, detencin preventiva gubernativa o captura por requerimiento pblico y que, defini como aquella facultad para aprehender a personas a partir de razones objetivas, () que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. () esta detencin preventiva tiene como nico objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposicin de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensin material con estrictos fines de verificacin a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigacin. () Por eso, () la aprehensin no slo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la rbita de las autoridades de polica, sino que adems debe ser proporcionada[94].

 

57.           Como qued explicado en esta sentencia, la decisin de 1994 fundaba la constitucionalidad de esta potestad administrativa para privar la libertad de las personas, sin flagrancia, ni orden judicial, en una interpretacin del inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin, que fue revaluada a partir de la sentencia C-730 de 2005, confirmada en la sentencia C-176 de 2007, en la que, considerando el mismo Cdigo Nacional de Polica de 1970, la Corte Constitucional decidi que la expresin "Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente deba ser entendida en el sentido de que la privacin de la libertad slo es posible previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente (negrillas originales). De ah que la aprehensin por requerimiento pblico o captura por acusacin, qued proscrita constitucionalmente, por tratarse de una violacin caracterizada del artculo 28 de la Constitucin. Al respecto, evidencia la Corte Constitucional que la interpretacin dada por las sentencias C-730 de 2005 y C-176 de 2007 al artculo 28 de la Constitucin es correcta y responde a la exigencia de garantizar adecuadamente la libertad, en su triple naturaleza de valor, principio y derecho constitucional. Por lo tanto, no existen razones para realizar un cambio de la jurisprudencia establecida en la materia, que debilite el amparo constitucional de la libertad. En consecuencia, la posicin jurisprudencial segn la cual el segundo inciso del artculo 28 de la Constitucin no autoriza una excepcin a la reserva constitucional en materia de privacin de la libertad, se reitera en la presente sentencia.

 

El anlisis de la constitucionalidad del instrumento, como paso previo a la interpretacin de la norma demandada

 

58.           La aprehensin con fin judicial, por sealamientos de haber cometido una infraccin penal, prevista en el artculo 168 bajo control, es una facultad atribuida a la Polica Nacional, que permite privar de la libertad sin orden judicial y que no requiere que la persona aprehendida se encuentre en situacin de flagrancia, como resulta de la interpretacin lgica y textual de la norma y como lo reconoce la misma Polica en sus intervenciones y lo pone de presente en los manuales de procedimiento policial donde explica que la aprehensin por sealamientos es una figura que permite capturar a quien das, meses o aos atrs, ha cometido un delito[95].

 

59.           La aprehensin por sealamientos busca permitir que la persona que fue vctima de un delito, pueda lograr la individualizacin de su agresor, cuando, tiempo despus de la conducta presuntamente punible, logra identificarlo y ello le permite presentar la correspondiente denuncia. Se trata de una figura que pretende el acceso a la justicia de las vctimas de los delitos, que se encuentra en tensin con el derecho a la libertad personal del sealado como delincuente, por lo que podra pensarse que su constitucionalidad se resuelve mediante la aplicacin de un juicio de proporcionalidad que, en este caso, debera ser realizado en su mayor intensidad. Sin embargo, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, cuando la medida a ponderar es inconstitucional en s misma, no es posible realizar la ponderacin, ya que el juicio de proporcionalidad, en todos estos casos, se encuentra precedido de un examen que tiene por propsito definir si la medida cuyo juzgamiento se pretende est directamente proscrita por la Carta[96], ya que la inconstitucionalidad intrnseca, no es ponderable.

 

60.           Lo anterior es justamente lo que ocurre respecto de la aprehensin por sealamientos: se trata de una medida que contrara abiertamente el artculo 28 de la Constitucin y que pone en altsimo riesgo la libertad de las personas, porque pretende reemplazar la garanta de orden previa de autoridad judicial competente, para que proceda la privacin de la libertad, por un simple sealamiento hecho por otra persona la que, fruto del paso del tiempo, que podra ser incluso aos, o de la confusin de los hechos, puede incurrir en un grave error en la identificacin de quien considera delincuente y, a condicin de acudir conjuntamente a presentar la denuncia, genera automticamente la privacin de la libertad del sealado por ella. Se trata de un claro desconocimiento de las garantas constitucionales que rodean la libertad personal y, por lo tanto, no es posible realizar un juicio de proporcionalidad[97], lo que impondra su declaratoria de inexequibilidad. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional comparte la apreciacin del I.C.D.P. realizada en el presente proceso, segn la cual, la aprehensin por sealamientos admite una interpretacin que sera conforme al artculo 32 de la Constitucin y, por consiguiente, en virtud del principio de conservacin del derecho, se impone condicionar su constitucionalidad.

 

61.           En efecto, aunque la aprehensin por sealamientos coincida con la figura de la detencin preventiva derivada de aprehensin material, detencin preventiva gubernativa o captura por requerimiento pblico, de la sentencia C-024 de 1994, inconstitucional por no exigir que la aprehensin se realice en situacin de flagrancia, como lo reconoce la Polica Nacional, el tenor literal de la norma permite que se entienda que la expresin sealada de haber cometido infraccin penal, corresponde a la hiptesis de flagrancia extendida segn la cual, una persona es sealada por la vctima u otra persona como autor o cmplice del delito inmediatamente despus de su perpetracin. Por consiguiente, tal como lo solicit en su intervencin la Alcalda de Bogot, se declarar la exequibilidad condicionada de la aprehensin por sealamientos, pero en dicho entendido.

 

62.           Sin embargo, es necesario aclarar que en el caso en que una persona seale ante los agentes de Polica que determinada persona, das, meses o aos atrs, cometi determinado delito y con el nico fin de lograr su identificacin y, por consiguiente, permitir el acceso efectivo a la justicia de las vctimas, con la presentacin posterior de la correspondiente denuncia o querella, el mismo Cdigo Nacional de Polica[98] otorga la facultad a los agentes de Polica para solicitar la identificacin y, en caso de resistirse a la misma, realizar un procedimiento de registro a la persona. Se trata de molestias que no constituyen privaciones de la libertad.

 

G. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, EN CASO DE CAPTURA

 

63.           La sentencia C-212 de 2017 precis que la inviolabilidad del domicilio constituye una de las piezas ms representativas del principio de separacin entre lo pblico y lo privado, ya que excluye, en principio, de la intervencin estatal, espacios cerrados al pblico, que se encuentran estrechamente vinculados con el ejercicio libre de la vida privada[99]. La salvaguarda del domicilio frente a las intromisiones pblicas manifiesta, a travs de la proteccin de un espacio fsico, la garanta misma del principio de libertad en varias de sus manifestaciones[100], tales como el derecho a la intimidad, esencial en una sociedad democrtica respetuosa del valor de la autonoma[101], al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de creencias y de cultos y a la libre expresin cultural y de ideas. El vnculo que existe entre la proteccin del domicilio y la libertad, explica que la misma garanta de reserva judicial para su limitacin se encuentre tanto respecto de la privacin de la libertad, como en el acceso al domicilio (artculo 28 de la Constitucin) y en el acceso a las comunicaciones privadas (artculo 15 de la Constitucin)[102].

 

64.           Una de las garantas que rodean el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se encuentra en el artculo 32 de la Constitucin el que, a pesar de autorizar que el sorprendido en flagrancia pueda ser aprehendido y llevado al juez por cualquier persona, es decir, sin necesidad de obtener una orden judicial previa, dispuso que Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrn penetrar en l, para el acto de la aprehensin; si se acogiere a domicilio ajeno, deber preceder requerimiento al morador. El primero de los casos consiste en una ponderacin realizada directamente por el Constituyente segn la cual, la inviolabilidad del domicilio debe ceder ante el inters general presente en la captura de los delincuentes sorprendidos en flagrancia. En otros trminos, entendi la Constitucin que la inviolabilidad del domicilio no puede ser utilizada por el delincuente en flagrancia, para impedir la accin de la Polica. En el segundo caso, es decir, cuando durante la persecucin el delincuente se refugiare en domicilio ajeno, la ponderacin se inclin en favor de la inviolabilidad del domicilio de quien no es la persona descubierta en flagrancia y es perseguido por las autoridades. Es por esta razn que la regla constitucional exige que el morador autorice el ingreso, ya que la expresin requerimiento no podra entenderse como una simple formalidad que autorizara a violar el domicilio de las personas, con o sin su anuencia[103].

 

65.           La norma bajo control prev que la aprehensin con fin judicial puede realizarse en sitio pblico o abierto al pblico o privado. Para el demandante, la aprehensin en lugar abierto al pblico o privado, desconoce la inviolabilidad del domicilio y, por lo tanto, es inconstitucional. Aunque el artculo 32 de la Ley 1801 de 2016 no ha sido objeto de control de constitucionalidad, s constituye un instrumento para la interpretacin de la norma demandada, al encontrarse en el mismo cuerpo normativo y, por lo tanto, permite una lectura sistemtica. Dicho artculo 32 dispone que No se consideran lugares privados: 1. Bienes muebles o inmuebles que se encuentran en el espacio pblico, en lugar privado abierto al pblico o utilizados para fines sociales, comerciales e industriales. ǁ 2. Los sitios pblicos o abiertos al pblico, incluidas las barras, mostradores, reas dispuestas para: almacenamiento, preparacin, fabricacin de bienes comercializados o utilizados en el lugar, as como tambin las reas dispuestas para el manejo de los equipos musicales o Disc jockey, y estacionamientos a servicio del pblico (negrillas no originales).

 

66.           La aprehensin con fin judicial puede realizarse, de acuerdo con lo anterior, en lugar abierto al pblico, lo que en la definicin sealada corresponde tanto a lugares privados abiertos al pblico, como a otros sitios abiertos al pblico. Pero no podra realizarse en lugares privados no abiertos al pblico, aunque utilizados para fines sociales, comerciales e industriales, ya que el Cdigo Nacional de Polica no los considera ni sitios pblicos, ni abiertos al pblico, ni privados. Incluso la indeterminacin de la norma podra permitir que la aprehensin se realice en lugares privados cerrados al pblico, teniendo en cuenta que genricamente dispone que la aprehensin puede tambin realizarse en lugares privados, sin diferenciar entre ellos. Sin entrar a analizar la constitucionalidad del artculo 32 del Cdigo Nacional de Polica, referido, porque escapa al objeto del presente control de constitucionalidad, es posible identificar que: (i) la aprehensin con fin judicial en lugares abiertos al pblico, no corresponde al domicilio de las personas, es decir, espacios cerrados al pblico, que se encuentran estrechamente vinculados con el ejercicio libre de la vida privada[104] y, en este sentido, no resulta inconstitucional que la aprehensin en flagrancia se realice en lugares abiertos al pblico y as se declarar en la parte resolutiva de la presente sentencia; (ii) la aprehensin en espacio privado puede corresponder al domicilio de las personas.

 

67.           En tratndose del acceso de la Polica al domicilio de las personas, el artculo 163 del mismo Cdigo, cuya constitucionalidad fue declarada mediante la sentencia C-212 de 2017, prev las hiptesis en las que La Polica podr penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad:

 

1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio.

 

2. Para extinguir incendio o evitar su propagacin o remediar inundacin o conjurar cualquier otra situacin similar de peligro.

 

3. Para dar caza a animal rabioso o feroz.

 

4. Para proteger los bienes de personas ausentes, cuando se descubra que un extrao ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas.

 

5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la va de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de estos.

 

6. Para proteger la vida e integridad de las personas, si en el interior del inmueble o domicilio se estn manipulando o usando fuegos pirotcnicos, juegos artificiales, plvora o globos sin el debido cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.

 

68.           Como puede verse, al tratarse de una limitacin excepcional a la inviolabilidad del domicilio, consider la Corte Constitucional que las autoridades de polica solamente estn autorizadas a aplicar la norma demandada en casos lmite, esto es, en situaciones extremas que requieren la intervencin urgente y obligatoria de aquellas autoridades para preservar los derechos o intereses que se encuentran en grave riesgo de afectarse[105]. Su constitucionalidad se declar al realizar un juicio de proporcionalidad entre los derechos e intereses que la Polica pretende salvaguardar y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, luego de considerar que Tratndose de un derecho constitucional, la inviolabilidad del domicilio no reconoce prerrogativas ilimitadas, lo que contrariara, directa o indirectamente, la vigencia de otros derechos constitucionales que quedaran desprotegidos por amparos absolutos e inflexibles de este derecho[106].

 

69.           En dichas circunstancias excepcionales en las que la Polica se encuentra autorizada para ingresar sin orden judicial al domicilio de las personas, para proteger otros intereses o derechos fundamentales, es perfectamente posible que, encontrndose legtimamente all, advierta que hay un delito en alguna de las hiptesis de flagrancia. En ese caso, ya que el artculo 32 de la Constitucin autoriza a cualquier persona a realizar la captura sin orden judicial, es lgico que la Polica deba cumplir sus funciones y proceder a la aprehensin en situacin de flagrancia.

 

70.           En consideracin de todo lo anterior, aunque la norma demandada permite la aprehensin en lugares privados, por parte de la Polica, sin establecer condiciones que resultan necesarias para el respeto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, sta podra prestarse para actuaciones inconstitucionales, que desconoceran los artculos 28 y 32 de la Constitucin Poltica. Por lo tanto, en aras de garantizar la supremaca constitucional y evitar la expulsin del ordenamiento jurdico de la norma en cuestin, se hace necesario que la Corte Constitucional introduzca condicionamientos interpretativos a la expresin privados, prevista en la norma bajo control. En particular, siguiendo el concepto de la Defensora del Pueblo, la aprehensin en flagrancia en sitios privados slo es constitucional si quien realiza la misma se encuentra legtimamente en el lugar, es decir, que no se trata de una autorizacin para desconocer la inviolabilidad del domicilio ajeno. Al respecto, cuando quien realiza la aprehensin es la Polica Nacional, es posible establecer las siguientes hiptesis: (i) Que se encuentre persiguiendo al delincuente y ste se refugie en su propio domicilio. En este caso, el artculo 32 de la Constitucin autoriza a ingresar al domicilio, sin orden judicial, para realizar la captura en flagrancia. (ii) Que se encuentre persiguiendo al delincuente y ste se refugia en domicilio ajeno. En este caso, de acuerdo con el artculo 32 de la Constitucin, la Polica podr ingresar al domicilio, si obtiene la autorizacin del morador. (iii) Que la Polica se encuentre en el domicilio de las personas, habiendo accedido en alguna de las circunstancias excepcionales de imperiosa necesidad en las que, el artculo 168 de la Ley 1801 de 2016 autoriza el ingreso sin orden judicial previa o ha ingresado al domicilio de las personas con anuencia previa del morador y, en dichas circunstancias, presencia una situacin de delito flagrante. Ahora bien, aunque la norma no regula lo relativo a la aprehensin realizada por el particular, sino la realizada por el personal uniformado de la Polica Nacional, tambin prev que la misma es posible cuando un particular () la haya aprehendido. Al respecto, la interpretacin constitucional de esta expresin implica entender que la norma tampoco autoriza al particular para desconocer la garanta de inviolabilidad del domicilio y, por lo tanto, se requiere que quien aprehende se encuentre all de manera legtima, porque es su propio domicilio o porque fue autorizado para ingresar por parte del morador.

 

71.           En suma, en todos estos casos la aprehensin en flagrancia en el domicilio de las personas por parte de la Polica Nacional requiere que quien aprehende, se encuentre legtimamente en el lugar y, por lo tanto, no es posible desconocer la inviolabilidad del domicilio, en los trminos de los artculos 28 y 32 de la Constitucin. En este sentido, se condicionar la interpretacin de la expresin privados prevista en la norma bajo control.

 

SNTESIS DE LA DECISIN

 

72.           Le correspondi a la Corte Constitucional decidir una demanda de inconstitucionalidad contra varias expresiones contenidas en el inciso primero del artculo 168 de la Ley 1801 de 2016, Cdigo Nacional de Polica, donde se prev la aprehensin con fin judicial. Consideraba el accionante que la norma vulnera el artculo 28 de la Constitucin, al permitir la privacin administrativa de la libertad, es decir, sin que medie orden judicial, ni flagrancia y, en su concepto, la carga impuesta a quien solicite la aprehensin, de acudir inmediatamente a presentar la denuncia, no compensa la grave afectacin al derecho a la libertad personal. Tambin sostena que la aprehensin en sitios abiertos al pblico y privados, vulnera el mismo artculo de la Constitucin, pero por permitir el desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio.

 

73.           De manera preliminar, constat la Corte que, aunque el accionante seal como cuestionada la expresin siempre que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia, en realidad, no formul una acusacin de inconstitucionalidad al respecto, que cumpla con las cargas argumentativas para permitir un juicio de constitucionalidad. Por lo tanto, la Corte se inhibi de juzgar la constitucionalidad de dicha expresin, por ineptitud sustantiva de la demanda.

 

74.           En cuanto al anlisis de la constitucionalidad de las expresiones adecuadamente demandadas, la Corte procedi, en primer trmino, a interpretar el alcance de la norma, a partir de lo cual se pudo constatar que las condiciones causales y materiales de la aprehensin regulada en el artculo 168 demandado, s constituyen una efectiva privacin de la libertad, considerando que, aunque la persona aprehendida podra ser liberada luego de que se presente la denuncia, en el caso en el que la aprehensin no se diera en situacin de flagrancia, la misma persona tambin era conducida forzadamente bajo esposas, imposibilitando el ejercicio mismo de la libertad personal y que, la supresin de la libertad aqu prevista, no inclua un lmite de duracin preciso. Tambin se concluy que, aunque la aprehensin con fin judicial era posible que ocurriera en situacin de flagrancia, la hiptesis de la aprehensin por sealamientos permita la privacin de la libertad por el simple sealamiento que realice otra persona en el sentido de que das, meses o aos atrs cometi una conducta punible, razn por la cual, no se trataba ni de una captura por orden judicial competente, ni en flagrancia. Luego de establecer que constitucionalmente nicamente es posible privar de la libertad a las personas por orden de autoridad judicial competente, la que, de manera excepcional incluye a la Fiscala General de la Nacin o, por cualquier persona, cuando exista flagrancia, con la obligacin, en ambos casos, de poner al aprehendido a disposicin del juez de control de garantas, concluy la Corte Constitucional que las diferentes hiptesis de aprehensin con fin judicial nicamente podran resultar conformes a la Constitucin Poltica si se entiende que corresponden a una de las distintas formas de captura en flagrancia, en desarrollo del artculo 32 de la Constitucin, previstas en la actualidad en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

 

75.           Por esta razn condicionar la exequibilidad de la expresin sealada de haber cometido infraccin penal, prevista en el inciso primero del artculo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que corresponde a una de las hiptesis de flagrancia, que consiste en haber sido sealado por la vctima u otra persona como autor o cmplice del delito inmediatamente despus de su perpetracin. Tambin declarar la exequibilidad de las expresiones cuando un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido, en el entendido de que igualmente corresponden a hiptesis de captura en flagrancia y, por lo tanto, para que proceda la aprehensin, es necesario que exista relacin de inmediatez entre el hecho considerado punible y la aprehensin.

 

76.           En lo relativo a la aprehensin en lugares abiertos al pblico, encontr este tribunal que, al no corresponder al domicilio de las personas, no vulnera el artculo 28 de la Constitucin. Por el contrario, condicionar la expresin privado, en el entendido de que la captura en flagrancia en el domicilio, procede por parte de la Polica Nacional, en los trminos del artculo 32 de la Constitucin, es decir que el ingreso es legtimo cuando la persona es aprehendida como resultado de una persecucin y se refugia en su propio domicilio o, cuando tratndose del domicilio de otra persona, se cuenta con la autorizacin del morador para acceder al mismo.

 

III. DECISIN

 

En mrito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin,

 

RESUELVE:

 

 

Primero.- LEVANTAR la suspensin de trminos decretada dentro del presente proceso mediante el Auto 305 de 2017.

 

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la expresin o abierto al pblico, del inciso primero del artculo 168 de la Ley 1801 de 2016.

 

Tercero.- Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE la expresin o privado, del inciso primero del artculo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que la aprehensin en flagrancia en el domicilio procede por parte de la Polica Nacional, en los trminos del artculo 32 de la Constitucin.

 

Cuarto.- Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE la expresin sealada de haber cometido infraccin penal, prevista en el inciso primero del artculo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que corresponde a una de las hiptesis de flagrancia, que consiste en haber sido sealado por la vctima u otra persona como autor o cmplice del delito inmediatamente despus de su perpetracin.

 

Quinto.- Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE las expresiones cuando un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido, del inciso primero del artculo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que corresponden a hiptesis de flagrancia y, por lo tanto, para que proceda la aprehensin, es necesario que exista relacin de inmediatez entre la conducta punible y la aprehensin.

 

Sexto.- INHIBIRSE de proferir un pronunciamiento de fondo respecto de la expresin siempre que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia, del inciso primero del artculo 168 de la Ley 1801 de 2016, por ineptitud sustantiva de la demanda.

 

Notifquese, publquese y archvese el expediente.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOS LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

JOS FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

Con impedimento aceptado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

En comisin

ALBERTO ROJAS ROS

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ

Secretaria General

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

CARLOS BERNAL PULIDO

A LA SENTENCIA C-303/19

 

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad pura y simple (Salvamento parcial de voto)

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicacin (Salvamento parcial de voto)

 

 

 

Referencia: Expediente D-11933

 

Magistrado Ponente:

Alejandro Linares Cantillo

 

 

En atencin a la decisin adoptada en este asunto por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 10 de julio de 2019, presento salvamento parcial de voto, pues considero que las expresiones sealada de haber cometido infraccin penal y cuando un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido deban declararse exequibles sin condicionamiento.

1. Frente a ambas expresiones, la sentencia limita a los casos de flagrancia la posibilidad de aprehender sin orden judicial a quien presuntamente ha cometido una conducta punible. Sin embargo, no comparto dicha restriccin, por las siguientes razones:

 

i) Se trata de una lectura de la norma que no se deriva del artculo 28 superior. En efecto, con fundamento en una serie de pronunciamientos de esta Corporacin, se concluy que la aprehensin sin orden judicial en casos distintos a la flagrancia estaba proscrita, por tratarse de una violacin de la reserva judicial. Sin embargo, las providencias que soportan tal afirmacin aluden a aprehensiones de naturaleza administrativa[107], que fueron declaradas inconstitucionales porque, en esos eventos, la privacin de la libertad resultaba desproporcionada. Por el contrario, la norma demandada se refiere a la posibilidad de capturar a quien presuntamente ha cometido un delito. En ese contexto, la posibilidad de que se llevara a cabo la aprehensin sin orden judicial resultaba plenamente razonable.

 

ii) Al respecto, la sentencia C-024 de 1994, mediante la cual se declar constitucional una medida similar, ofreca elementos valiosos para fijar el alcance de la norma y tornar compatible el derecho a la libertad personal con una hermenutica pro legislatore. En aquella decisin, la Corte Constitucional fij diez sub-reglas relevantes que, aplicadas en lo pertinente a este caso, permitan cerrar el mbito de discrecionalidad de la autoridad policial. Se trataba, en resumen, de considerar situaciones de apremio en las cules no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultara ineficaz[108]. De este modo, los eventos de privacin de la libertad que consagraba la norma cuestionada, caracterizados en trminos de fundada urgencia, adquiran lmites claros y precisos, y eran, por ello, compatibles con la Constitucin.

 

iii) La Corte consider de manera equivocada que, a la luz de los precedentes descritos, la norma sin condicionamientos era per se inconstitucional. Por ello, omiti llevar a cabo un anlisis de proporcionalidad, el cual conduca a declarar la exequibilidad simple del artculo 168 del Cdigo Nacional de Polica. Por una parte, las hiptesis regladas de captura que all se consagraban eran adecuadas para el logro de fines constitucionalmente imperiosos, como la seguridad ciudadana, la proteccin eficaz y pronta de las personas contra el delito y la garanta de celeridad en la persecucin de las conductas punibles. Por otro lado, no parecan existir medidas alternativas (distintas a la captura en estricta flagrancia), que, siendo menos restrictivas de la libertad, pudieran realizar en igual o mayor medida tales propsitos.

 

iv) Aunado a esto, el nivel de afectacin a la libertad personal que contena la norma impugnada era, por otro lado, claramente leve, por las siguientes razones: i) consagraba una hiptesis precisa y reglada de privacin transitoria de la libertad; ii) poda restringirse por sub reglas similares a las fijadas en la sentencia C-024 de 1994; iii) la detencin siempre tiene, adems de un lmite temporal infranqueable, un control de legalidad posterior ante el juez de garantas correspondiente; y en todo caso, iv) nadie ms que esa autoridad judicial, tratndose de la investigacin de un delito, es quien puede determinar, en la audiencia preliminar respectiva, si el capturado debe o no enfrentar el proceso privado de su libertad.

 

v) Finalmente, las razones expuestas en la sentencia para declarar condicionalmente exequible las referidas expresiones, parten de supuestos en los que la aprehensin se realizara de manera equivocada, como cuando quien seala incurre en un grave error en la identificacin. Sin embargo, eventos hipotticos en los que la aplicacin de la norma podra resultar problemtica o arbitraria, no pueden constituir el fundamento de un juicio de constitucionalidad en abstracto, que es el que le corresponde efectuar a la Corte.

 

2. Por otro lado, una lectura sistemtica de la norma permite concluir que el artculo 168 demandado no regula las facultades de los particulares para llevar a cabo aprehensiones con fines judiciales, sino la posibilidad de que el personal de la Polica Nacional aprehenda a quien ha sido capturado por un particular. Por tanto, considero que no deban incluirse condicionamientos relacionados con los requisitos que deben cumplirse cuando los particulares aprehenden a quien, presuntamente, ha cometido un delito.

 

Fecha ut supra,

Carlos Bernal Pulido

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

[1] Coronel Pablo Antonio Criollo Rey. Folios 42 a 51 del expediente.

[2] Luz Elena Rodrguez Quimbayo. Folios 71 a 99 del expediente.

[3] Paula Robledo Silva. Folios 100 a 103 del expediente.

[4] Diana Alexandra Remolina Bota. Folios 104 a 107 del expediente.

[5] Jason Alexander Andrade Castro. Folios 52 a 70 del expediente.

[6] El trmino de fijacin en lista venci el 10 de marzo de 2017, mientras que la intervencin se recibi el 21 de marzo del mismo ao. En dicha intervencin, la alcalda solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada, en aplicacin del precedente previsto en la sentencia C-024 de 1994. Considera que el demandante realiza una interpretacin errnea de la norma, ya que sta es una materializacin del art. 28 de la Constitucin que prev la detencin preventiva. Agrega que la aprehensin en cuestin no afecta la inviolabilidad del domicilio, porque sta no es absoluta y la aprehensin busca slo conducir para fines de identificacin.

[7] El trmino de fijacin en lista venci el 10 de marzo de 2017, mientras que la intervencin se recibi el 22 de marzo del mismo ao. En dicho concepto, los intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada, porque consideran que no responde a la lgica preventiva propia del Cdigo de Polica, sino que es congruente con la lgica propia del derecho penal. Explican que el Cdigo slo permite el acceso al domicilio sin orden judicial en las hiptesis de urgencia previstas en el artculo 163 de dicha codificacin. Sostienen que la norma bajo examen contrara la inviolabilidad del domicilio al no tratarse de hiptesis de flagrancia y desconoce las garantas que rodean la libertad personal, principalmente la orden judicial previa.

[8] El trmino de fijacin en lista venci el 10 de marzo de 2017, mientras que la intervencin se recibi el 12 de junio del mismo ao. Explica que la aprehensin es un momento esencial de la captura, como forma de aplicar las medidas que restringen la libertad, mientras que la aprehensin aqu regulada, es una captura administrativa que resulta inconstitucional porque permite, con el simple sealamiento, desconocer las garantas de la presuncin de inocencia. Precisa que, ya que la norma diferencia la flagrancia, de la aprehensin cuando un particular pide auxilio o haya sido aprehendido por el particular, debe entenderse que estas hiptesis no corresponden a alguna de las formas de flagrancia y derivan de ello su inconstitucionalidad. Tambin sostiene que la obligacin de acudir a presentar la denuncia es inconstitucional.

[9] El trmino de fijacin en lista venci el 10 de marzo de 2017, mientras que la intervencin se recibi el 29 de septiembre del mismo ao. Explica que la norma incluye una hiptesis ajena a la flagrancia, que consiste en la aprehensin por sealamientos y evidencia cmo la norma es abierta e indeterminada en cuanto al sujeto que puede sealar y el tiempo de la privacin de la libertad. Pone de presente cmo la aprehensin por tercera persona tampoco exige la inmediatez propia de la flagrancia. Llama la atencin de que la norma no exige verificacin o examen alguno previo para permitir la aprehensin. En atencin a la vaguedad de la norma, considera que se vulnera la exigencia de previsin legal de las causas de la privacin de la libertad, as como el procedimiento para llevarlo a cabo. Agrega que la norma tambin desconoce la inviolabilidad del domicilio. Tambin sostiene que la norma desconoce las finalidades respecto del cuerpo de polica, previstas en el artculo 218 de la Constitucin. Concluye que el ltimo inciso demandado, que obliga a concurrir a presentar la denuncia conduce a autorizar a la Polica a incumplir su deber de capturar a personas encontradas en flagrancia e, incluso, desconoce deberes de los servidores pblicos, previstos en la Ley 906 de 2004. Puntualiza que la expresin solicitante, utilizada por la norma, desconoce la situacin especial de las vctimas.

[10] Fernando Carrillo Flrez. Folios 141 a 159 del expediente.

[11] Coronel Pablo Antonio Criollo Rey.

[12] (anexa el formato en folio 12 del cuaderno de pruebas, anexo al cuaderno principal)

[13] Folios 46 a 47 del expediente.

[14] Artculo 67 del Cdigo de Polica de 1970. Es de aclarar que dicha norma utilizaba la expresin persona acusada en sentido no tcnico, teniendo en cuenta que no se trataba de alguien que se le hubiera formulacin acusacin en materia penal por parte de un juez de instruccin criminal, sino se refera a alguien sealado (acusado) por otra de haber cometido un delito.

[15] Artculo 149 de la Ley 1801 de 2016.

[16] Es por esta razn que el artculo 4 del mismo Cdigo, resalta la naturaleza preventiva de los instrumentos all previstos: Artculo 4. Autonoma del acto y del procedimiento de polica. Las disposiciones de la Parte Primera del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no se aplicarn al acto de polica ni a los procedimientos de polica, que por su misma naturaleza preventiva requieren decisiones de aplicacin inmediata, eficaz, oportuna y diligente, para conservar el fin superior de la convivencia, de conformidad con las normas vigentes y el artculo 2 0 de la Ley 1437 de 2011 ().

[17] El  concepto de Polica es multvoco por cuanto tiene al menos cuatro significaciones diversas en el rgimen constitucional colombiano. De un lado, se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la preservacin y restablecimiento del orden pblico: es el poder, la funcin y la actividad de la polica administrativa. De otro lado, se refiere a las autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las autoridades administrativas de polica. En tercer trmino, la Polica es tambin un cuerpo civil de funcionarios armados: la Polica Nacional. Finalmente, esta nocin se refiere a la colaboracin que pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos: es la polica judicial (negrillas no originales): Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[18] En efecto el artculo 22 de la Ley 599 define el dolo de la siguiente manera: La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar (negrillas no originales). Por su parte el artculo 19 del mismo cdigo clasifica las conductas punibles en Delitos y contravenciones. Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. Aunque las contravenciones penales no encuentran desarrollo en la legislacin actual, stas no deben confundirse con las contravenciones administrativas. Por lo tanto, la expresin conducta punible apunta nicamente a comportamientos tipificados en materia penal.

 

[19] Dicha graduacin en el tiempo fue definida en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Penal Artculo 301. Reformado por la Ley 1453 de 2011, artculo 57. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisin del delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisin del delito y aprehendida inmediatamente despus por persecucin o cuando fuere sealado por la vctima u otra persona como autor o cmplice del delito inmediatamente despus de su perpetracin.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en l.

4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisin de un delito en un sitio abierto al pblico a travs de la grabacin de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente despus. La misma regla operar si la grabacin del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.

5. La persona se encuentre en un vehculo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisin de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.

[20] Sentencia C-591/05.

[21] El Acuerdo 079 de 2003, Por la cual se expide el Cdigo de Polica de Bogot, D.C., dispone en su artculo 143 que la aprehensin Es la accin fsica de sujetar a una persona con el fin de conducirla inmediatamente ante la autoridad judicial competente en cumplimiento de una orden de captura o cuando se le sorprenda en flagrancia.

[22] () la captura, como acto material de aprehensin de la persona, en cualquiera de sus modalidades (como consecuencia de una autorizacin judicial previa, en virtud de la flagrancia, o en ejercicio de facultades excepcionalsimas de la Fiscala): Corte Constitucional, sentencia C-163/08.

[23] El artculo 299 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, dispone el trmite de la orden de captura, en los siguientes trminos: Proferida la orden de captura, el juez de control de garantas o el de conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviar inmediatamente a la Fiscala General de la Nacin para que disponga el o los organismos de polica judicial encargados de realizar la aprehensin fsica, y se registre en el sistema de informacin que se lleve para el efecto. De igual forma deber comunicarse cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para descargarla de los archivos de cada organismo, indicando el motivo de tal determinacin (negrillas no originales).

[24] La captura no es solamente el acto fsico de asir, sino tambin el acto jurdico de conducir, vigilar y presentar: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 24 de septiembre de 1970, n. 404880. 

[25] Ahora bien: cuando el Cdigo del Menor habla de aprehensin, no se refiere a la figura de "detencin preventiva" consagrada en la Constitucin, sino al acto fsico por el cual se restringe el derecho de locomocin del menor mientras se resuelve lo pertinente para su mejor proteccin: Corte Constitucional, sentencia C-019/93. un examen sistemtico de los preceptos constitucionales relacionados con la libertad individual y los lmites a sus restricciones, permite afirmar que toda privacin efectiva de la libertad personal, [llmese captura, retencin , detencin, aprehensin] debe ser sometida a control judicial de inmediato, y a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a su produccin: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.

[26] A la hora de su aprehensin se le dar a conocer los derechos del capturado y se le har firmar el acta de buen trato: Gua Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Polica Nacional frente al Cdigo Nacional de Polica y Convivencia, punto 2.2.4, folio 8 y 46 anverso, del cuaderno de pruebas, anexado al cuaderno principal.

[27] De igual forma, se puede aplicar el medio de polica cuando un particular lo solicite (voces de auxilio) o cuando ste lo haya aprehendido en flagrancia, para lo cual deber tener en cuenta los parmetros establecidos en la ley 906: Gua Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Polica Nacional frente al Cdigo Nacional de Polica y Convivencia, punto 2.2.4, folio 8 del cuaderno de pruebas, anexado al cuaderno principal.

[28] Ejemplo N. 21: Una patrulla es abordada por un ciudadano, indicando que, en el un establecimiento de comercio cercano, se encuentra la persona quien das atrs lo agredi fsicamente y que tiene el certificado de Medicina Legal de las lesiones causadas por la persona sealada (negrillas no originales): Gua Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Polica Nacional frente al Cdigo Nacional de Polica y Convivencia, punto 2.2.4, folio 46, del cuaderno de pruebas, anexado al cuaderno principal.

[29] Desde esta perspectiva la libertad se configura como un contenido axiolgico rector del sistema normativo y de la actuacin de los servidores pblicos, del cual, en todo caso, tambin se desprenden consecuencias normativas en la interpretacin y aplicacin, no slo del texto constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento jurdico colombiano, que deben ser ledos siempre en clave libertaria: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.

[30] Del prembulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagracin de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construccin poltica y jurdica del estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carcter excepcional de la restriccin a la libertad individual: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.

[31] El principio de libertad implica el carcter restrictivo en la interpretacin de las disposiciones que prevn afectaciones a la libertad: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.

[32] () el orden pblico debe definirse como las condiciones de seguridad, tranquilidad y de sanidad medioambiental, necesarias para la convivencia y la vigencia de los derechos constitucionales, al amparo del principio de dignidad humana: Corte Constitucional, sentencia C-225/17.

[33] La libertad personal y el domicilio as entendido son entonces en gran medida presupuesto de todas las dems libertades y derechos: quien no goza de la libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia voluntad no puede gozar de los otros derechos y libertades. Por eso los requisitos constitucionales para limitar uno u otro derecho son estrictos: Corte Constitucional, sentencia C-024/94; () la libertad constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los dems derechos y el instrumento primario del ser humano para vivir en sociedad: Corte Constitucional, sentencia C-176/07.

[34] Libertad personal es "la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los dems ni entraen abuso de los propios, como la proscripcin de todo acto de coercin fsica o moral que interfiera o suprima la autonoma de la persona sojuzgndola, sustituyndola, oprimindola o reducindola indebidamente": Corte Constitucional, sentencia C-774/01.

[35] Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de aprehensin, retencin, captura, detencin o cualquier otra forma de limitacin de la autonoma de la persona: Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[36] () el constituyente no concibi la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restriccin: Corte Constitucional, sentencia C-327/97.

[37] Estas garantas estn estructuradas en forma de reglas, encaminadas a delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad fundamental: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.

[38] Las reglas contenidas en los dos primeros incisos van encaminadas a preservar la legalidad del procedimiento mediante el cual se priva materialmente a una persona de su libertad.  Es decir, se restringe la forma como el Estado puede ejercer dicha actividad.  () ǁ Como se ve, salvo la prohibicin de detencin, prisin y arresto por deudas, las reglas contenidas en el artculo 28 van encaminadas principalmente a regular directamente la actividad material del Estado, determinando la forma y el alcance de su potestad para privar de la libertad a las personas.  Es decir, la regulacin constitucional contenida en el artculo 28 va dirigida principalmente a las autoridades encargadas de llevar a cabo fsicamente las decisiones mediante las cuales se ejerce esta actividad (negrillas originales): Corte Constitucional, sentencia C-580/02.

[39] No puede perderse de vista que la reserva judicial en esta materia tiene un sustento en el principio de separacin de funciones (CP art 113): Corte Constitucional, sentencia C-411/15.

[40] Es claro que las condiciones para que una persona sea privada de la libertad deben ser fijadas previamente por la ley, y los supuestos de su afectacin, deben regirse por el principio de excepcionalidad: Corte Constitucional, sentencia C-199/98.

[41] El habeas corpus o derecho a recurrir judicialmente la privacin ilegal de la libertad -tambin considerado por la jurisprudencia constitucional como una accin constitucional- ocupa una especial posicin en el ordenamiento, dado que, por un lado, se trata de un derecho de aplicacin inmediata, segn lo prev el artculo 85 de la Carta () y, por otro, los tratados internacionales que lo reconocen y que han sido ratificados por el Estado colombiano se integran al bloque de constitucionalidad en sentido estricto en virtud del artculo 93 inciso 1 de la Constitucin, al tratarse de un derecho no susceptible de ser restringido durante los estados de excepcin, segn qued establecido en la sentencia C-187 de 2006. Se trata, lo indic la Corte en una de sus primeras providencias, de una garanta del control de la aprehensin (C-024/94): Corte Constitucional, sentencia C-038/18.

[42] Corte Constitucional, sentencia C-730/05.

[43] Como se observa, la Constitucin estatuye que nadie puede ser molestado en su persona, como un mandato distinto del que establece el derecho a no ser privado de la libertad sino en virtud de mandamiento judicial. Lo cual significa que hay no solo una prohibicin de privar a las personas de su libertad sin orden de autoridad judicial competente, sino adems una prohibicin de interferencias arbitrarias en la libertad personal, incluso menos intensas que un encierro. En nuestro ordenamiento puede entonces advertirse que sin necesidad de autorizacin judicial, las autoridades de polica pueden ejercer actos coactivos sobre la libertad personal menos intensos que un arresto, un confinamiento o una retencin, si tienen razones fundadas para concluir que es preciso hacerlo con el fin de garantizar otros derechos fundamentales: Corte Constitucional, sentencia C-329/16.

[44] La norma no exiga que la tipificacin se encontrara en una norma de rango legal, ya que dispona que nadie podr ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinndose la pena correspondiente.

[45] Claude Qutel, De par le Roy: essai sur les lettres de cachet, ediciones Privat, Toulouse, 1981. La mayora de estas cartas selladas empezaban con la expresin En nombre del Rey, mandamos y ordenamos que.

[46] El artculo 1 de la conocida como Ley de los Caballos dispona Art. 1. Facltase al Presidente de la Repblica: 1. Para prevenir y reprimir administrativamente los delitos y culpas contra el Estado que afecten el orden pblico, pudiendo imponer, segn el caso, las penas de confinamiento, expulsin del territorio, prisin prdida de derechos polticos por el tiempo que crea necesario.

[47] Artculo 7 del Acto Legislativo del 10 de septiembre de 1914. Esta reforma constitucional restableci el Consejo de Estado, suprimido por el Acto Legislativo 10 de 1905.

[48] El artculo 5 del Acto Legislativo 01 de 1968 introdujo un inciso final al artculo 28 de la Constitucin de 1886, segn el cual Transcurridos diez das desde el momento de la aprehensin sin que las personas retenidas hayan sido puestas en libertad, el Gobierno proceder a ordenarla o las pondr a disposicin de los jueces competentes con las pruebas allegadas, para que decidan conforme a la ley.

[49] () la retencin administrativa existente en el artculo 28 de la Constitucin de 1886 (), con justa razn, fue severamente criticada por la Asamblea Constituyente a punto de establecerse su supresin en el derecho constitucional colombiano. () permita al Gobierno retener hasta por diez das por una orden administrativa a aquellas personas contra quienes hubiere indicios de que atentaban contra la paz pblica () Por eso tuvo razn la Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de derecho y que fue utilizada en ocasiones como instrumento de persecucin poltica: Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[50] Se dice que hay reserva de la primera palabra (o reserva absoluta de jurisdiccin), cuando, en ciertas materias, compete al juez no solamente la ltima y decisiva palabra sino tambin la primera palabra referente a la definicin del derecho aplicable a las relaciones jurdicas. Es decir, que hay ciertos asuntos sobre las cuales slo se pueden pronunciar los tribunales: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.

[51] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, establece en su artculo 9: 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. ǁ 2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. ǁ 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. ǁ 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal. ǁ 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. Por su parte, la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972, dispone en su artculo 7: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. ǁ 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. ǁ 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. ǁ 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. ǁ 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. ǁ 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales.  En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona. ǁ 7. Nadie ser detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

[52] Este rasgo distintivo de la Constitucin de 1991 supone una garanta superior a la prevista en los tratados internacionales de derechos humanos: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.

[53] Una ley estatutaria reglamentar la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella seale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuradura General de la Nacin y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisin de actos terroristas. Al iniciar cada perodo de sesiones el Gobierno rendir informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artculo incurrirn en falta gravsima, sin perjuicio de las dems responsabilidades a que hubiere lugar: inciso final del artculo 28 de la Constitucin, introducido por el artculo 3 del Acto Legislativo 02 de 2003.

[54] Artculo transitorio 28. Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de polica, stas continuarn conociendo de los mismos.

[55] Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[56] La sentencia T-490/92 consider, al amparo del artculo 28 transitorio, que la orden de arresto tomada por el alcalde de Sasaima, Cundinamarca, por irrespeto a la autoridad, era legtima.

[57] La sentencia C-364/96 declar la inconstitucionalidad de la limitacin de la competencia de los jueces nicamente a hechos cometidos en vigencia de la Ley 228 de 1995, al considerar que con la expedicin de la ley 228 de 1995 cobr plena vigencia el artculo 28 de la Carta, resultando inconstitucional la aplicacin del artculo 28 transitorio, pues ste slo rigi hasta el momento en que se expidi la ley que transfiri a los jueces el conocimiento de las contravenciones sancionadas con pena de arresto.

[58] La condicin de garante del juez se afianza sobre los rasgos de autonoma e independencia que la Constitucin reconoce a sus decisiones, los cuales cobran particular relevancia en dos momentos: (i) cuando desarrolla la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos trminos sealados en la ley; y (ii) cuando cumple la labor controlar las condiciones en las que esa privacin de la libertad se efecta y mantiene: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.

[59] La sentencia C-163/08 precis que las 36 horas no se trata del trmino para solicitar el control y, por lo tanto, condicion el artculo 2 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artculo 1 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que dentro del trmino de treinta y seis (36) horas previsto en la norma se debe efectuar el control efectivo a la restriccin de la libertad por parte del juez de garantas o el juez de conocimiento, si la captura se efecta en la fase del juicio. Por su parte, la sentencia C-137/19 declar la inexequibilidad del artculo 21 de la Ley 1908 de 2018, que estableci que el control judicial debe realizarse dentro de un plazo razonable. Precis la Corte que del segundo inciso del artculo 28 de la Constitucin Poltica se desprende que La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley(subrayas no originales), lo que significa que el Legislador tiene la facultad de establecer el trmino razonable y cierto dentro del cual se debe realizar el control de la privacin de la libertad. Sin embargo, advirti que en la actualidad dicho trmino no ha sido establecido, razn por la cual, debe entenderse que tanto la puesta a disposicin judicial, como el control, deben realizarse dentro del trmino de las 36 horas, previsto en la norma superior y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en la materia.

[60] Corte Constitucional. Sentencia C-163/08.

[61] Como se evidencia, tanto durante la Asamblea Nacional Constituyente, como en la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, la decisin de situar orgnicamente a la Fiscala, dentro de la Rama Judicial del Poder pblico y dentro de la lista de los rganos que administran justicia, fue una decisin tomada en razn de las funciones jurisdiccionales atribuidas a este rgano las que, a pesar de haber sido ostensiblemente reducidas, se mantuvieron despus de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, el que dispuso La ley podr facultar a la Fiscala General para realizar excepcionalmente capturas y que autoriz a adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones (numeral 1, inciso 3 y numeral 2 del artculo 250 de la Constitucin Poltica): Corte Constitucional, sentencia C-232/16.

[62] La sentencia C-730/05 declar la inexequibilidad del inciso tercero de la artculo 2 de la Ley 906 de 2004, al constatar que La amplitud e indeterminacin de las expresiones existiendo motivos fundados y razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (art 29 C.P.) no contienen ningn elemento de excepcionalidad pues aluden simplemente a motivos fundados los cuales siempre pueden existir, y a motivos razonables que comprenden una amplsima gama de posibilidades y no a las situaciones extremas y de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantas que son las que podran predicarse de una situacin excepcional como a la que aludi el Constituyente derivado. Tambin, mediante sentencia C-1001/05, se declar la inexequibilidad del artculo 300 de la misma Ley, al concluir que () en el artculo acusado se incluyeron por el Legislador expresiones muy similares a las que con ocasin del examen del ltimo inciso del artculo 2 de la misma Ley 906 de 2004 llevaron a la Corte a declarar la inexequibilidad de varios de sus apartes, por resultar contrarios no solo al artculo 250-1 sino al principio de legalidad. Finalmente, la sentencia C-090/06 declar exequible lo dispuesto en el pargrafo del art. 297 de la Ley 906 de 2004, segn el cual Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscala General de la Nacin, con arreglo a lo establecido en este cdigo, el indiciado, imputado o acusado no podr ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantas, en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar capturas de la Fiscala General de la Nacin no ser aplicable hasta tanto el legislador no regule, de conformidad con el inciso tercero del numeral 1 del artculo 250 de la Constitucin, los lmites y eventos en que excepcionalmente procede la captura por orden de la Fiscala General de la Nacin.

[63] La sentencia C-244/96 da lugar a entender, en razn de su redaccin, que la reserva judicial para la interceptacin de comunicaciones se satisface con que la autoridad administrativa tenga funciones jurisdiccionales, atribuidas en la ley. Esta afirmacin, ciertamente discutible en cuanto a la interceptacin de comunicaciones, sera inaceptable en materia de privacin de la libertad: Obsrvese que es la misma Constitucin la que le otorga a la Procuradura General de la Nacin, esto es, al Procurador General y a sus agentes y delegados, la facultad de ejercer funciones de Polica Judicial. Las que, segn la norma impugnada, se dirigen exclusivamente a dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y prctica de pruebas, tanto en la etapa de indagacin preliminar como durante la investigacin disciplinaria. ǁ Con fundamento en estas disposiciones cabe preguntar qu funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de polica judicial, puede ejecutar la Procuradura General de la Nacin, para efectos del aseguramiento y prctica de pruebas en los procesos disciplinarios? Para responder esta pregunta es necesario recordar que dicho cuerpo especializado en materia penal, cumple entre otras funciones, la de practicar capturas, allanamientos, interceptacin de comunicaciones, registro de correspondencia, vigilancia electrnica, etc, previa orden escrita de la autoridad judicial competente. ǁ Entonces, como para el aseguramiento de pruebas en procesos disciplinarios, se podran cumplir actos como el registro de correspondencia, la interceptacin de telfonos, la vigilancia electrnica, etc, los cuales estn ntimamente relacionados con la restriccin de ciertos derechos fundamentales, es indispensable que sean ordenados por autoridad judicial; de ah que se le haya atribuido a la Procuradura, en la norma que es objeto de acusacin, funciones jurisdiccionales, en desarrollo de lo dispuesto en el artculo 116 del Estatuto Superior (negrillas no originales).

[64] De manera que frente a la nueva Constitucin Poltica, concluye la Corte que ninguna autoridad administrativa podr imponer pena de privacin de la libertad, excepcin hecha de la situacin temporal prevista en el artculo 28 Transitorio de la Constitucin: Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[65] Algunas de las normas juzgadas en la sentencia C-024/94 son las siguientes: Artculo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente () Artculo 62. La polica est obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hbil a la de la captura a rdenes del funcionario que la hubiera pedido en su Despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontando el tiempo del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables. // Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizar en hora hbil; si es inhbil se mantendr al requerido en su casa hasta la primera hora hbil siguiente. // Excepcionalmente en materia penal, la polica puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificacin del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dar inmediatamente aviso a la autoridad que solicit la captura. // Artculo 64. Para la aprehensin del reo ausente, de condenado o de prfugo se tendr como suficiente peticin de captura el requerimiento pblico. //Artculo 70. En el caso del artculo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo ante el jefe de polica, los testigos, si los hubiere, debern ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podr ser obligado por la fuerza. () Artculo 71. Con el slo fin de facilitar la aprehensin de delincuentes solicitados por autoridad competente, la polica previa venia del alcalde del lugar, podr efectuar capturas momentneas de quienes se hallen en sitios pblicos o abiertos al pblico. // Esta operacin se ejecutar en sitios urbanos o rurales predeterminados. // Las personas contra quienes no exista peticin de captura debern ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su identificacin se dificulte, caso en el cual la captura podr prolongarse hasta 12 horas (negrillas no originales).

[66] Las excepciones constitucionales al anterior rgimen de reserva judicial: la flagrancia y la detencin preventiva derivada de aprehensin material. De un lado, el inciso segundo del artculo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepcin al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribucin constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas.  () Esta norma consagra  entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades,  autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial.  No de otra manera se entiende la obligacin constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del juez, puesto que ello significa que la autoridad  judicial no ordena la detencin con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensin con posterioridad a la ocurrencia de la misma. () Consagr entonces el constituyente una ms amplia facultad de detencin administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cules se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitucin (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una proteccin judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privacin de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente.  Pero el control puede ser posterior a la aprehensin, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privacin de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infraccin penal deber ser llevada sin demora ante un juez, y que podr recurrir ante un tribunal a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y polticos, artculos 9-3 y 9-4; Convencin Interamericana artculo 7-5 y 7-6).: Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[67] Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[68] Corte Constitucional, sentencia C-179/94.

[69] () la detencin preventiva es una medida de seguridad ordenada por una autoridad judicial, que restringe el derecho a la libertad de una persona sindicada de haber cometido un delito, por el tiempo que sea necesario, para garantizar que comparezca al proceso y para "impedirle su fuga, la continuacin de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instruccin: Corte Constitucional, sentencia C-199/98.

[70] Corte Constitucional, sentencia C-730/05. Posicin confirmada en las sentencias C-850/05 y C-879/11, en donde se explic que: En efecto, la exigencia que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley, puede tambin ser interpretada como una garanta adicional a la captura realizada en virtud de mandamiento judicial, dirigida a establecer un trmino perentorio para que una autoridad judicial se pronuncie sobre la privacin de la libertad personal.

[71] () los artculos 28 y 250, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, de la Constitucin son enfticos en sostener la reserva judicial como garanta fundamental para el ejercicio legtimo de la restriccin del derecho a la libertad, pues es un instrumento necesario y adecuado para el control de constitucionalidad y legalidad de las decisiones restrictivas en las sociedades democrticas. As, resulta vlido recordar que, en sentencia C-730 de 2005, la Corte dijo que el principio de reserva judicial para la privacin de la libertad fue reforzado con la expedicin del acto legislativo que introdujo el sistema penal acusatorio en el pas: Corte Constitucional, sentencia C-176/07.

[72] Esa posicin unnime de este Tribunal no slo encuentra sustento en la interpretacin literal del artculo 28 superior, sino en la lectura sistemtica de los artculos 1, 2, 113 y 250 de la Constitucin, puesto que la estricta reserva judicial para el ejercicio legtimo de la restriccin de la libertad fsica de las personas surge de los principios democrtico y de separacin de las ramas del poder pblico que dejan a cargo del rgano judicial la armonizacin de los derechos e intereses en tensin cuando se investigan conductas que afectan bienes jurdicamente protegidos. De esta forma, la privacin de la libertad se ubica entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y proteger la vida, honra y bienes de las personas y el deber estatal de asegurar el mbito legtimo de la libertad del ciudadano. () Por consiguiente, la expresin autoridad competente prevista en el literal a) del artculo 56 del Cdigo de Polica, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior filosofa constitucional que sirvi de fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de polica a quienes est dirigida la normativa que contiene la regulacin acusada, ordenen vlidamente la privacin de la libertad: Corte Constitucional, sentencia C-176/07.

[73] Corte Constitucional, sentencia C-928/09.

[74] Del anterior recuento resulta que la jurisprudencia de esta Corporacin ha admitido ciertas excepciones a la reserva judicial en materia de afectacin de la libertad personal, en primer lugar la flagrancia, con fundamento en el artculo 32 constitucional; en segundo lugar, la figura de la detencin administrativa preventiva y; por ltimo, la figura de la retencin transitoria, entendida como una medida de proteccin de los derechos de personas transitoriamente incapaces y no como una sancin restrictiva de la libertad personal: Corte Constitucional, sentencia C-879/11. 

[75] El artculo 133 de la Ley 769 de 2002, Por la cual se expide el Cdigo Nacional de Trnsito, dispona que Los peatones y ciclistas que no cumplan con las disposiciones de este cdigo, sern amonestados por la autoridad de trnsito competente y debern asistir a un curso formativo dictado por las autoridades de trnsito. La inasistencia al curso ser sancionada con arresto de uno (1) a seis (6) das.

[76] Corte Constitucional, sentencia C-237/05 que declar inexequible el inciso 2 del Art. 69 del Decreto Ley 1355 de 1970. Agreg la sentencia que En efecto, la captura estipulada en la norma mencionada, se produce fruto del incumplimiento de una orden administrativa, dejando a su arbitrio a la autoridad administrativa, en este caso la Polica Nacional, para la privacin de la libertad fruto de dicha omisin en el cumplimiento. || En suma, al permitir la norma demandada la captura de una persona por el incumplimiento de una orden de comparendo, que no es cosa diferente que una orden administrativa emitida por la Polica Nacional; se vulnera el principio de reserva judicial establecido en el Art. 28 Constitucional.

[77] Corte Constitucional, sentencia C-850/05.

[78] De esta manera, a partir de la entrada en vigencia definitiva del artculo 28 de la Constitucin de 1991 no es admisible dentro del ordenamiento constitucional que funcionarios diferentes a las autoridades judiciales dicten sanciones de arresto: Corte Constitucional, sentencia C-929/08.

[79] () cuando la disposicin demandada se interpreta, segn lo anterior, a la luz de su texto, del contexto normativo en el cual se inserta, del marco procesal y penitenciario en el cual est llamada a aplicarse, se observa de conformidad con la Constitucin que presupone precisamente una providencia en la cual un juez competente ha impuesto una medida de detencin o una pena de prisin domiciliarias, y se aplica (i) respecto de quien est en situacin de libertad, de hecho o en virtud de un permiso debidamente extendido; (ii) incurre en una violacin de las obligaciones propias y exclusivas de esa forma de detencin o prisin; y (iii) esa violacin es actual. Debido a que es entonces necesario que exista una resolucin judicial que haya impuesto la medida o pena privativa de la libertad, y a que es una respuesta administrativa orientada a ejecutar esa decisin tomada por juez competente, en los casos precisos en que se incumplan las obligaciones contenidas en la providencia, la Corte considera que no se viola la reserva judicial en la materia (CP arts. 28, 32 y 250) y por lo mismo declarar exequible el artculo 31 (parcial) de la Ley 1709 de 2014: Corte Constitucional, sentencia C-411/15. En la sentencia T-531/16, la Corte conoci de la tutela presentada por un ciudadano que haba sido aprendido, por error, en varias ocasiones, como resultado de un error en las bases de datos. Concluy la Corte que no existi vulneracin al derecho de libertad, por parte de la Polica Nacional, puesto que la detencin se produce de conformidad con informacin que reposa en las bases de datos del INPEC y que permiti inferir que el actor se encontraba cumpliendo una pena consistente en detencin domiciliaria, lo que hizo incurrir en error a la Polica Nacional.

[80] Conforme a lo anterior, la orden de retencin en crcel o cuerpo de guardia que, segn la norma demandada, puede impartir el Presidente del Jurado de votacin, es inconstitucional en su potencial sancionatorio: Corte Constitucional, sentencia C-329/16.

[81] El artculo 118 del Cdigo Electoral admite que el Presidente del Jurado pase de una interferencia poco ms que leve, en que le ordena a la persona que perturbe el ejercicio del sufragio retirarse del lugar de votacin, a la ms extrema forma de interferencia que consiste en la privacin efectiva de la libertad personal, en crcel o cuerpo de guardia. La finalidad de hacer cesar cualquier forma de perturbacin al ejercicio del sufragio puede lograrse con efectividad cierta y terminante, mediante una intervencin de la fuerza pblica que o bien le ordene a la persona retirarse del lugar bajo la advertencia de coaccin, o bien la retire coactivamente del sitio de votacin, con un acto de toma de control fsico que lo conduzca fuera de la zona relevante para el adecuado ejercicio del sufragio durante las elecciones: Corte Constitucional, sentencia C-329/16.

[82] Esta distincin tiene origen en la previa diferenciacin entre limitaciones a la libertad personal que suponen una efectiva afectacin de la libertad fsica,  las cuales requieren el cumplimiento de la regla formal a la que se ha hecho referencia (el mandamiento escrito de autoridad judicial competente) y las restricciones momentneas de la libertad personal que no son consideradas como una injerencia en este derecho y que no requieren por lo tanto el cumplimiento del requisito al que se ha hecho referencia (negrillas no originales): Corte Constitucional, sentencia C-879/11.

[83] () la expresin compeler resulta en extremo ambigua y puede ser entendida en el sentido que la autoridad militar est autorizada a restringir la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de concentracin para inscribirlo, practicarle los exmenes de aptitud y si resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva () la expresin compeler a la que se ha hecho referencia no ha sido entendida como una restriccin momentnea sino como una limitacin de la libertad personal que se puede prolongar incluso durante varios das () Es decir, se trata de una limitacin de la libertad practicada por autoridades militares, que se lleva a cabo en cuarteles, durante un trmino indefinido (mientras se define la situacin militar del retenido) y en la que no son claras las garantas del sujeto retenido pues no estn consignadas en ninguna norma de carcter legal o reglamentario () Ahora bien, en aras del principio de conservacin del derecho resta por considerar si la expresin compelerlo contenida en el artculo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretacin conforme con la Constitucin, y en tal sentido encuentra esta Corporacin que la nica comprensin que cumple tal condicin es si se entiende la expresin acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligacin de inscribirse para definir su situacin militar, solo puede ser retenido de manera momentnea mientras se verifica tal situacin y se inscribe, proceso que no requiere de ningn formalismo y que se agota precisamente con la inscripcin, por lo tanto no puede implicar la conduccin del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retencin por autoridades militares por largos perodos de tiempo con el propsito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exmenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.

[84] Artculo 207. Compete a los Comandantes de estacin y de subestacin aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando: () 2. Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompaado a su domicilio. 3. Al que por estado grave de excitacin pueda cometer inminente infraccin a la ley penal".

[85] () estima la Corte que las medidas consagradas en los numerales 2 y 3 de la disposicin acusada, no equivalen propiamente a privacin de la libertad sino a la adopcin de una medida correctiva razonable, que no comportan una carga excesiva para el afectado, dada su corta duracin, ni limitan la realizacin de los proyectos de vida individuales; en cambio, garantizan otros valores reconocidos constitucionalmente, como la prevalencia del inters general y la preservacin del orden pblico. ǁ Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que dado el amplio margen de apreciacin que se le reconoce a la autoridad de polica para imponer la medida de retencin en el comando, en ocasiones puede hacerse uso indebido de esta potestad, e incurrir en actuaciones arbitrarias en detrimento de los derechos y garantas ciudadanas. Por ello, la Corte entiende, que tratndose de una medida correctiva como la examinada que en cierto modo restringe el ejercicio de la libertad personal reconocida como un valor esencial en el ordenamiento, es indispensable que en su aplicacin las autoridades de polica acten dentro de un marco razonable y prudente sin que puedan ocasionar lesiones de cualquier orden en contra de la integridad fsica de quien se encuentra en los estados previstos en las normas sub examine: Corte Constitucional, sentencia C-199/98.

[86] El artculo 192 del Cdigo de Polica de 1970 dispona que La retencin transitoria consiste en mantener al infractor en una estacin o subestacin de polica hasta por 24 horas".

[87] En todo caso, y hasta tanto el Congreso de la Repblica regule la materia de conformidad con lo resuelto en el ordinal anterior, la retencin transitoria slo podr aplicarse cuando sea estrictamente necesario y respetando las siguientes garantas constitucionales: i) se deber rendir inmediatamente informe motivado al Ministerio Pblico, copia del cual se le entregar inmediatamente al retenido; ii) se le permitir al retenido comunicarse en todo momento con la persona que pueda asistirlo; iii) el retenido no podr ser ubicado en el mismo lugar destinado a los capturados por infraccin de la ley penal y deber ser separado en razn de su gnero; iv) la retencin cesar cuando el retenido supere el estado de excitacin o embriaguez, o cuando una persona responsable pueda asumir la proteccin requerida, y en ningn caso podr superar el plazo de 24 horas; v) los menores debern ser protegidos de conformidad con el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia; vi) los sujetos de especial proteccin constitucional slo podrn ser conducidos a lugares donde se atienda a su condicin: Corte Constitucional, sentencia C-720/07.

[88] Ya la Corte haba proferido un exhorto en el mismo sentido en la sentencia C-176/07. La sentencia C-028/09 reiter el exhorto, al tomar en consideracin que desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 un nmero importante de normas del Cdigo Nacional de Polica han sido declaradas inconstitucionales o constitucionales en forma condicionada, la mayor parte de ellas por cuanto vulneraban los principios de reserva legal, reserva judicial o debido proceso. De esta manera, el Cdigo ha perdido su coherencia interna y las autoridades no cuentan con un compendio normativo que establezca con claridad cules son sus facultades y los mecanismos con los que cuentan para ejercer su funcin de velar por la proteccin de los derechos y libertades ciudadanos.

[89] (i) el traslado de proteccin a un lugar destinado para tal fin solo se podr aplicar en los municipios que cuenten con los lugares adecuados de atencin y proteccin de personas trasladadas. (ii) en el informe escrito exigido por el pargrafo 3 del artculo 155 de la Ley 1801 de 2016 se deber incluir, adems de la causal invocada, los hechos que dieron lugar al traslado y las razones por las cuales se considera que esos hechos caben dentro de la causal, y (iii) la persona sujeta al traslado podr solicitar la cesacin del mismo al superior jerrquico que haya recibido el informe.

[90] () lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtencin previa de la orden judicial: Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[91] Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se ha dicho que la expresin flagrancia viene de flagrar que significa arder, resplandecer, y que en el campo del derecho penal, se toma en sentido metafrico, como  el hecho que  todava arde o resplandece,  es decir que an es actual Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del (19) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997) aprobado mediante acta N94: Corte Constitucional, sentencia C-239/12.

[92] Corte Constitucional, sentencia C-198/97.

[93] Tomando en consideracin el artculo 345 de la Ley 600 de 2000, la sentencia C-239/12 explic que habr flagrancia en tres supuestos diferentes: el primero, al que se le ha denominado flagrancia en sentido estricto, cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito; el segundo supuesto, el de la  cuasiflagrancia cuando la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente despus por persecucin o voces de auxilio de quien presencie el hecho; por ltimo la flagrancia inferida hiptesis en la que la persona no ha sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco ha sido perseguida despus de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en l.

[94] Corte Constitucional, sentencia C-024/94.

[95] En su intervencin, la Polica explica que la norma busca proteger al ciudadano que cuando es vctima de una conducta punible y desconoce el paradero del responsable, sea por indefensin cuando no puede aprehender al sujeto activo de la conducta, pero sin embargo, das, meses o aos despus lo observa buscando incurrir en nuevos delitos, deseando denunciar pero desconoce su plena identidad, o despus de haber denunciado, considera oportuno complementar la informacin, al observar al responsable de la conducta, busca el uniformado de polica para que le colabore con esa gestin (negrillas no originales). Tambin, en el ejemplo n. 21 que se encuentra en la Gua Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Polica Nacional frente al Cdigo Nacional de Polica y Convivencia, punto 2.2.4, folio 46, del cuaderno de pruebas, anexado al cuaderno principal, se lee que Una patrulla es abordada por un ciudadano, indicando que, en el un establecimiento de comercio cercano, se encuentra la persona quien das atrs lo agredi fsicamente y que tiene el certificado de Medicina Legal de las lesiones causadas por la persona sealada (negrillas no originales).

[96] Corte Constitucional, sentencias C-114 y C-115 de 2017, donde se unific la estructura del test de proporcionalidad, en sus tres intensidades.

[97] En el mismo sentido ya se pronunci esta Corte: () antes de emprender un juicio de proporcionalidad se impone una primera cuestin y es precisamente la reserva judicial en materia de limitacin de la libertad personal exigida por el artculo 28 constitucional, pues de conformidad con lo sealado con este precepto las restricciones a la libertad requieren mandamiento escrito de una autoridad judicial competente, es decir, se trata de una regla formal que debe ser verificada antes de poder abordar el examen de proporcionalidad de las eventuales restricciones a la libertad personal, fsica o corporal: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.

[98] Artculos 35.3 y 159 de la Ley 1801 de 2016.

[99] La definicin constitucional de domicilio excede la nocin civilista y comprende, adems de los lugares de habitacin, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera ms inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege as, ms que un espacio fsico en s mismo, al individuo en su seguridad, libertad e intimidad: Corte Constitucional, sentencia C-519/07.

[100] En la sentencia C-1024/02, la Corte constitucional realiz un recuento de la concepcin doctrinal del domicilio para concluir que la proteccin del domicilio se explica por tratarse de una extensin misma de la libertad personal.

[101] Corte Constitucional, sentencia C-041/94.

[102] Corte Constitucional, sentencia C-212/17.

[103] La autorizacin libre y expresa del titular de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de allanamiento en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento haya sido manifestado de manera libre y expresa: Corte Constitucional, sentencia C-806/09

[104] Corte Constitucional, sentencia C-212/17.

[105] Corte Constitucional, sentencia C-176/07, respecto de la norma equivalente, prevista en el Cdigo de Polica de 1970.

[106] Corte Constitucional, sentencia C-212/17. En dicha decisin se decidi: Primero.- Declarar EXEQUIBLES el enunciado y los numerales 1 al 6 del artculo 163 de la Ley 1801 de 2016, por los cargos examinados. ǁ Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los apartes demandados del pargrafo 1 del artculo 163 de la Ley 1801 de 2016, EN EL ENTENDIDO de que el cumplimiento de las garantas all previstas no excluye la realizacin de un control judicial posterior de la actuacin policial. ǁ Tercero.- EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia, en un trmino no superior al agotamiento de las siguientes dos legislaturas, es decir, antes del 20 de junio de 2019, expida una ley que defina: (i) la jurisdiccin y el juez competente para realizar el control posterior y rogado del acceso al domicilio sin orden judicial previa por parte de autoridades administrativas, (ii) los trminos y condiciones para solicitarlo y para su realizacin, (iii) los aspectos procesales del control y (iv) los poderes del juez en la materia. ǁ Cuarto.- En el caso en el que al vencimiento del plazo previsto en el numeral anterior, dicha ley no haya sido promulgada, el control judicial del acceso al domicilio sin orden judicial previa deber ser realizado, previa solicitud del interesado, por el juez de control de garantas.

 

[107] Por ejemplo, la aprehensin de quien incumpla una orden de comparecencia proferida por la Polica Nacional, la conduccin por la fuerza de quien hubiera sido testigo de una infraccin de polica, el arresto por desacato a un comparendo ambiental, o la detencin por orden de un jurado de votacin a personas que perturbaran las elecciones, entre otras.

[108] Estas sub-reglas, que la misma Corte rese, son las siguientes: i) la detencin tiene que basarse en razones objetivas y motivos fundados. ii) La detencin debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuales no pueda exigirse la orden judicial. iii) La detencin tiene como nico objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposicin de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. iv) Esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. v) La aprehensin debe ser proporcionada esto es, debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitacin desproporcionada de la libertad de la persona. vi) Se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus. vii) Las aprehensiones no pueden traducirse en la prctica en una violacin del principio de igualdad de los ciudadanos, es decir, no pueden ser discriminatorias. viii) El allanamiento slo puede ser ordenado por autoridad judicial. xi) La persona objeto de una detencin debe ser "tratada humanamente" y ser informada de sus derechos. Y x) La regulacin de las detenciones preventivas es materia legal.