Concepto 542191 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 05 de noviembre de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

"Como quiera que con los decretos expedidos para afrontar la pandemia y la declaratoria de emergencia sanitaria no se modificaron las normas relacionadas con el retiro del servicio, resulta procedente la desvinculación de los empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción. El retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad procederá, cuando se efectué la provisión definitiva de los cargos de carrera administrativa con las personas que ocuparon el primer producto de la superación del concurso de méritos respectivo."

RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados Provisionales

"Como quiera que con los decretos expedidos para afrontar la pandemia y la declaratoria de emergencia sanitaria no se modificaron las normas relacionadas con el retiro del servicio, resulta procedente la desvinculación de los empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción. El retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad procederá, cuando se efectué la provisión definitiva de los cargos de carrera administrativa con las personas que ocuparon el primer producto de la superación del concurso de méritos respectivo."

*20206000542191*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000542191

 

Fecha: 05/11/2020 03:53:11 p.m.

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO - Provisionales que no superaron concurso de méritos – Emergencia declarada por el COVID19 - RADICACIÓN: 20209000521752 del  29 de octubre de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual pone de presente que se venía desempeñando como funcionario público en modalidad de provisionalidad, sin embargo la entidad posesionó en su cargo a la persona que ganó el concurso de méritos, por lo que se encuentra desempleado desde el 24 de julio del año en curso, que intentó inscribirse para obtener seguro de desempleo pero que el mismo le fue negado de acuerdo a la resolución 1260 de 2020  y en tal sentido consulta “que ayudas o que está haciendo el gobierno nacional para nuestros casos teniendo en cuenta que llevo más de tres meses sin empleo y las condiciones para adquirir un empleo no son buenas, todos los días el presidente en el programa de las 6:oo pm, sale ay habla de beneficios ayudas para los trabajadores que perdieron el empleo o para las empresas que han sostenido los empleos, pero para quienes éramos servidores públicos y perdimos nuestros empleos no tenemos ningún tipo de ayuda.”, me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente, es importante mencionar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 20161, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, es importante señalar que el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, sobre los empleos del estado, consagra que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Así mismo se indica que, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante el sistema de mérito. Este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 909 de 20042, establece que los empleos de carrera administrativa se proveerán en periodo de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante concurso de méritos. Por su parte, en virtud del artículo 29 de la mencionada Ley dispuso que, los concursos para proveer los empleos públicos serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.

 

Ahora bien, sobre la terminación del nombramiento provisional, el Decreto 1083 de 20153, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. (Destacado nuestro)

 

De acuerdo con la normativa transcrita, se tiene que el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado. Frente al particular, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló:

 

El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

 

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente”  en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

 

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Subrayas fuera de texto).

 

El Ministerio de Trabajo y este Departamento Administrativo, en la Circular Conjunta No. 0032 del 3 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados provisionales, señala:

 

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.

 

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados.

 

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios.” (Destacado nuestro)

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado.

 

En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión  del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.4 En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.

 

En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.5

 

Ahora bien, en este punto se hace necesario mencionar las normas que sobre la materia se han expedido recientemente en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Al respecto, el Decreto 491 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, señaló:

 

“ARTÍCULO 14. Aplazamiento de los procesos de selección en curso. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazarán los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o específico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas.

 

Las autoridades competentes deberán reanudar dichos procesos una vez se supere la Emergencia Sanitaria.

 

En el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia. La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos. Durante el período que dure la Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia. (Destacado nuestro)

 

De acuerdo a la disposición anterior, es posible concluir que, con la expedición del Decreto 491 de 2020 se establecieron medidas de protección laboral que se aplicarán mientras dura la emergencia sanitaria ocasionada por el covid-19, sin que ello derivara la modificación de las normas de administración de personal en el sector público, con excepción de los nombramientos en periodo de prueba.

 

De acuerdo a lo anterior se colige que, con la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el COVID-19, y la expedición de los decretos para afrontar dicha emergencia, no se modificaron las normas sobre administración de personal y en tal sentido, tampoco sufrió modificación alguna las disposiciones sobre retiro del servicio de los servidores públicos.

 

Sobre el retiro del servicio de los empleados en provisionalidad durante la pandemia, la Corte Constitucional mediante sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, declaró exequible el artículo 14 del Decreto 491 de 2020, así:

 

“6.267. Ahora bien, frente a los cuestionamientos realizados al artículo 14 por los intervinientes, la Sala considera que las apreciaciones sobre la afectación de derechos carecen de soporte, y las relativas a las dificultades de transición aluden a una valoración fáctica que escapa al control constitucional. Específicamente, esta Corporación estima que:

 

(i) A pesar de que para algunas personas el posible retiro del cargo que ocupan en provisionalidad ante su provisión por concurso puede llegar a afectar su estabilidad económica en medio de la pandemia, lo cierto es que la naturaleza de su vinculación provisional lleva implícita dicha eventualidad y, por ende, no puede alegarse como una circunstancia imprevisible que exigiera por parte del legislador un trato preferencial. (Destacado fuera del texto)”

 

Señala la Alta Corte, que frente a la afectación de los derechos de los servidores públicos nombrados en provisionalidad que debe ser retirados del servicio durante la pandemia por el Covid-19 a causa de la provisión de sus empleos con las personas que ganaron el respectivo concurso de méritos, carecen de sustento constitucional y legal, pues la naturaleza de su vinculación provisional lleva implícita dicha eventualidad y, por ende, no puede alegarse como una circunstancia imprevisible que exigiera por parte del legislador un trato preferencial.

 

En consecuencia, en virtud de lo que se ha dejado indicado en el presente concepto, como quiera que con los decretos expedidos para afrontar la pandemia y la declaratoria de emergencia sanitaria no se modificaron las normas relacionadas con el retiro del servicio,  resulta procedente la desvinculación de los empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción. Para el caso de consulta, el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad procederá, cuando se efectué la provisión definitiva de los cargos de carrera administrativa con las personas que ocuparon el primer producto de la superación del concurso de méritos respectivo.

 

Así mismo se recuerda que, bajo los presupuestos indicados hasta ahora, esta Dirección jurídica estima que cualquier persona que reúna los requisitos puede concursar para acceder a un cargo de carrera, una vez se abra el proceso de selección respectivo y de esa forma, garantizar los criterios meritocráticos que constituyen uno de los pilares fundamentales del Estado Colombiano; es decir que, para acceder a estos empleos de carrera, deberá concursar y ganar la plaza, ya que el paso del tiempo como empleado público en entidades del estado, no otorga derechos de carrera sobre un empleo.

 

Por último, en caso de requerir información detallada sobre el otorgamiento del seguro o subsidio de desempleo se indica que, este Departamento Administrativo carece de competencia para pronunciarse al respecto, por lo que se sugiere respetuosamente acudir al Ministerio del Trabajo para que en cumplimiento de las funciones establecidas en el Decreto 4108 de 2011, le sea resuelta su situación particular.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

3. Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

 

4. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008,  T-087 de 2009, T-269 de 2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011.

 

5. Sentencias C-064 de 2007, T-951 de 2004 y C-588 de 2009.