v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20206000508991*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000508991

 

Fecha: 14/10/2020 11:39:02 a.m.

 

 

Bogotá D.C.

 

REF: SERVIDOR PÚBLICO. Responsabilidades. Competencia disciplinaria y penal para investigar a quienes ejerzan los cargos de Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Defensor del Pueblo. RAD. 20202060453182 del 15 de septiembre de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta información sobre qué entidad y figura es la encargada de investigar, amonestar y/o sancionar a personas que se encuentren ejerciendo los cargos de Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Defensor del Pueblo, además de la entidad encargada de calificar si hay o no conflictos de intereses cuando eventualmente existan y el procedimiento para entregar la investigación a otro cuando competa en un eventual caso de dichos conflictos, para que se logre una división de poderes eficaz y un cumplimiento de los fines esenciales del Estado y la función administrativa constitucional y sus principios, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sobre el particular, la Constitución Política de Colombia, determina en su Artículo 235:

 

“ARTICULO 235. < Artículo modificado por el Artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

(…)

 

3. Juzgar al presidente de la República, o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el Artículo 174, previo el procedimiento establecido en los [numerales 2 y 3 del] Artículo 175 de la Constitución Política, por cualquier conducta punible que se les impute. Para estos juicios la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estará conformada además por Salas Especiales que garanticen el derecho de impugnación y la doble instancia.

 

(…)

 

5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y Jefe de Misión Diplomática o Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.

 

(…)” (Se resalta y se subraya).

 

Por su parte, el referido Artículo 174 de la Carta, indica:

 

ARTICULO 174. Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el presidente de la República o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos.” (Se subraya)

 

De acuerdo con los Artículos constitucionales citados, corresponde a la Corte Suprema de Justicia juzgar por cualquier conducta punible que se les impute a quienes desempeñen lo cargos de Fiscal General de la Nación, al Procurador General, al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la República, entre otros.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia No. C-558/94, señaló lo siguiente:

 

“Ciertamente el Fiscal General de la Nación, como los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Presidente de la República, gozan de fuero constitucional para efectos del adelantamiento de investigaciones disciplinarias originadas en hechos u omisiones cometidos por tales funcionarios en el ejercicio de sus funciones (art. 174 C.N.), y por tanto, solamente pueden ser investigados por el Senado de la República, previa acusación de la Cámara de Representantes.

 

Si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de sus funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la de destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos públicos; pero al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena (art. 175-2 C.N.).

 

Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se limitará a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema.

 

El Artículo 178-4 de la Carta, asigna a la Cámara de Representantes la función de "Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al presidente de la República, o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación".

 

Y en el numeral 4o. de esa misma norma, se le atribuye a dicha Corporación el conocimiento de "las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado".

 

Corresponde entonces al Senado de la República juzgar al Fiscal General de la Nación por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo, y a la Corte Suprema de Justicia cuando se halle incurso en la comisión de delitos. En consecuencia, no podía el legislador asignar la primera de estas funciones a otro organismo, en este caso, al Consejo Superior de la Judicatura, como lo hace en la disposición que es materia de impugnación, pues si bien es cierto que dicho Consejo tiene la facultad de "Examinar y sancionar las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial", ha de entenderse que esta atribución opera sólo sobre aquellos "funcionarios" que no gozan de fuero constitucional. (art. 256-3 C.N.)

 

(…)

 

"Téngase en cuenta que las faltas correspondientes deben ser debidamente probadas con arreglo a las normas del debido proceso y que sobre ellas se requiere concepto del Procurador General de la Nación, según dispone el Artículo 278, numeral 2o. que textualmente dispone: “El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:  …. 2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial".

 

"...

 

"El fuero constitucional en referencia no equivale a un privilegio en favor de los funcionarios que a él puedan acogerse, según la Constitución. Tampoco asegura un juicio menos estricto que el aplicable a los demás servidores estatales; por el contrario, es tanto o más exigente, pues se ejerce por otra rama del poder público. Se trata de una garantía institucional de mayor control, freno y contrapeso, tal como corresponde al sistema jurídico en el Estado de Derecho (arts. 1 y 113 C.N.)"

 

Según el pronunciamiento citado, el Fiscal General de la Nación, entre otros, goza de fuero constitucional para efectos del adelantamiento de investigaciones disciplinarias originadas en hechos u omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones y por tanto, solamente pueden ser investigado por el Senado de la República, previa acusación de la Cámara de Representantes.

 

Pero, si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de sus funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no puede imponer otra pena que la de destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos públicos, pues el juicio criminal debe adelantarse ante la Corte Suprema de Justicia.

 

Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se limitará a declarar si hay o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema.

 

De otra parte, la Constitución Política otorga, entre otras, la siguiente función al Procurador General de la Nación:

 

ARTÍCULO 277. El Procurador General de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 

 

(…)

 

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 

 

(…)”

 

De otra parte, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, establece:

 

“ARTÍCULO 83. Competencias especiales. Tendrán competencias especiales:

 

1. El proceso disciplinario que se adelante contra el Procurador General de la Nación, en única instancia y mediante el procedimiento ordinario previsto en este código, cuyo conocimiento será de competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. En el evento en que el Procurador haya sido postulado por esa corporación, conocerá la Sala Plena del Consejo de Estado. La conducción del proceso estará a cargo, de manera exclusiva y directa, del presidente de la respectiva corporación.

 

2. En el proceso que se adelante por las faltas disciplinarias señaladas en el Artículo 48, cometidas por los servidores públicos determinados en el Artículo 49 de este código, el Procurador General de la Nación por sí, o por medio de comisionado, tendrá a su cargo las funciones de Policía Judicial.”

 

De acuerdo con los textos legales citados, corresponde a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia adelantar las investigaciones disciplinarias contra el Procurador General. En el evento en que el Procurador haya sido postulado por esa corporación, conocerá la Sala Plena del Consejo de Estado. Por su parte, el Procurador General de la Nación, ejerce vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular y ejerce preferentemente el poder disciplinario, adelanta las investigaciones correspondientes e impone las respectivas sanciones conforme a la ley

 

En cuanto al posible conflicto de competencias que pueda surgir para efectuar las investigaciones de los servidores con fuero especial, la Constitución Política indica:

 

ARTÍCULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este Artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 

 

(…)

 

11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

 

(…)” 

 

Sobre el tema del conflicto de interés, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, indica lo siguiente:

 

ARTÍCULO 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

 

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

 

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

 

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

 

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

 

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

 

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

 

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

 

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

 

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

 

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

 

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

 

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.

 

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

 

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”.

 

Como se observa el conflicto de Interés es una figura dispuesta para todo aquel que se encuentre ejerciendo una función pública, que en desarrollo de la misma, deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitiva, el cual sobreviene cuando el interés general entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser anunciado tanto por el servidor que directamente considere que el ejercicio de sus funciones puede acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como por el particular que presente la recusación en contra del aquel.

 

Sobre las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No. 1.903 del 15 de mayo de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, señaló:

 

“2. El conflicto de intereses.

 

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación 1572, dijo:

 

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.

 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.”

 

Así las cosas, el servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, entre otras, deberá declararse impedido cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo con este último. Sin embargo, este interés debe ser directo, que produzca un beneficio especial. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente, Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, en sentencia con Radicación núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de 2011, en la que señaló:

 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial, particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130, Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:

 

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados"

 

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en situación de impedimento para tomar parte en aquélla.”

 

Ahora bien, si el servidor público considera que se configura alguna de las causales de conflicto de interés, u otra persona estima que éste se presenta, se deberá seguir el procedimiento consagrado en el Artículo 12 de la citada Ley 1437, que indica:

 

“Artículo 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.

 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este Artículo”.

 

Según el texto legal, el servidor presentará por escrito su impedimento ante el superior, quien lo decidirá dentro de los 10 días siguientes a su recibo. No obstante, cualquier persona interesada puede presentar la recusación y el servidor deberá manifestar si la acepta o no.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

1. Sobre los posibles hechos punitivos cometidos por el Fiscal General de la Nación, el Procurador General, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República, conoce y juzga la Corte Suprema de Justicia.

 

2. Los procesos y sanciones disciplinarias contra el Fiscal General de la Nación, es competencia del Senado de la República, previa acusación de la Cámara de Representantes.

 

3. Los procesos y sanciones disciplinarias contra el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República, son competencia del Procurador General de la Nación.

 

4. Los procesos y sanciones disciplinarias contra el Procurador General de la Nación, son competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia adelantar las investigaciones disciplinarias contra el Procurador General. En el evento en que el Procurador haya sido postulado por esa corporación, conocerá la Sala Plena del Consejo de Estado.

 

5. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, corresponde a la Corte Constitucional.

 

6. El conflicto de interés debe ser valorado por cada servidor público que se encuentre ejerciendo una función pública. Si éste no lo hace, puede ser recusado por un particular que presente la recusación. En los dos casos se deberá seguir el procedimiento expuesto en el Artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4