Concepto 472321 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 472321 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 22 de septiembre de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ACCIONES JUDICIALES
- Subtema: Edad de retiro forzoso

1) Los fallos de tutela ya ejecutoriados son de obligatorio cumplimiento y deberá hacerse sin demora, en consecuencia, la entidad tiene la obligación de dar cumplimiento al fallo en forma inmediata, y de acuerdo con lo expresado en la parte resolutiva de la misma. 2) Es procedente la terminación del nombramiento provisional, debido a la provisión definitiva del empleo con el participante en el respectivo concurso que obtuviera el primer puesto en la lista de elegibles.

RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados Provisionales

1) Los fallos de tutela ya ejecutoriados son de obligatorio cumplimiento y deberá hacerse sin demora, en consecuencia, la entidad tiene la obligación de dar cumplimiento al fallo en forma inmediata, y de acuerdo con lo expresado en la parte resolutiva de la misma. 2) Es procedente la terminación del nombramiento provisional, debido a la provisión definitiva del empleo con el participante en el respectivo concurso que obtuviera el primer puesto en la lista de elegibles.

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*20206000472321*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000472321

 

Fecha: 22/09/2020 01:03:07 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: ACCIONES JUDICIALES Y/O MEDIOS DE CONTROL – Acción de Tutela. Cumplimiento de fallo de tutela. RETIRO DEL SERVICIO - EMPLEADOS PROVISIONALES. Prepensionado RAD N° 20209000411172 del 26 de agosto de 2020.

 

Acuso recibo a su comunicación, por medio de la cual consulta, un municipio declara insubsistente a un empleado público en provisionalidad ya que llego la persona elegida en concurso de méritos, el empleado interpone una acción de tutela y en fallo de primera instancia ordena el reintegro por ser prepensionado; pero existen varios compañeros, que el alcalde no ha querido reintegrarlos; necesito el favor la mayor claridad del fallo tutelar, la ley actual para poder exigir mis derecho a la estabilidad laboral reforzada.

 

En atención a la misma me permito indicarle:

 

En cuanto al cumplimiento a los fallos de tutela el decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la Acción de Tutela expresa lo siguiente:

 

“ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

 

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

 

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

 

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

 

ARTICULO 28.-Alcances del fallo. El cumplimiento del fallo de tutela no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generaren responsabilidad.

 

La denegación de la tutela no puede invocarse para excusar las responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio.”

 

De acuerdo con la anterior disposición, es claro que los fallos de tutela ya ejecutoriados son de obligatorio cumplimiento y deberá hacerse sin demora, en consecuencia, la entidad tiene la obligación de dar cumplimiento al fallo en forma inmediata, y de acuerdo con lo expresado en la parte resolutiva de la misma.

 

Frente al cumplimiento a los fallos de tutela, la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, expuso:

 

“(…), incumplir la orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o amenaza de un derecho fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia.

 

4.3.2. Ante la orden impartida en un fallo de tutela su destinatario tiene dos opciones: una, que es la regla, cumplirla de manera inmediata y adecuada (art. 86 CP) y, dos, que es la excepción, probar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva la imposibilidad de cumplirla.”

 

De lo anterior, el incumplimiento a un fallo de tutela es una conducta grave de la administración, ya que prolonga la vulneración a los derechos fundamentales tutelados como al debido proceso y acceso a la justicia.

 

Así mismo, la corte ha sostenido que existe dos reglas, la primera que debe haber cumplimiento de manera inmediata y adecuada; y la segunda que se debe probar de forma inmediata, eficiente, clara y definitiva el no cumplimiento del fallo.

 

Por otro lado, en cuanto a la posición de la entidad al presunto fuero de prepensionado, la Constitución política, artículo 125, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; de tal manera que la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante el sistema de mérito.

 

El sistema de mérito se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes determinantes de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

Ahora bien, la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019, en cuanto a los concursos, establece:

 

«ARTÍCULO 2º. El artículo 29 de la Ley 909 de 2004 quedará así:

 

ARTÍCULO 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función.

 

En los procesos de selección o concursos abiertos para ingresar a la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos.

 

De conformidad con lo anterior los concursos para proveer los empleos públicos serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño y la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismo facultado por la Constitución y la Ley para administrar la carrera administrativa, así como para adelantar los procesos de selección.

 

(Subrayado y negrilla fuera de texto).

 

En ese orden de ideas, se considera necesario que las personas vinculadas con el Estado mediante nombramiento provisional que deseen acceder a un empleo público de carrera administrativa en propiedad, participen en los concursos de méritos abiertos en los cuales podrán participar todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño, y de esa forma garantizar los criterios meritocráticos que constituyen uno de los pilares fundamentales del Estado Colombiano.

 

En cuanto a la figura de prepensionado, la Ley 790 de 20021, consagra:

 

ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (Artículo declarado exequible por las sentencias C-174 de 2004, C-044 de 2004 y C-1039 de 2003). (Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

Así mismo, sobre protección especial el Decreto 1083 de 2015, indica:

 

“ARTÍCULO 2.2.12.1.2.1 Destinatarios. No podrán ser retirados del servicio las madres o padres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 2.2.11.3.1.1 del presente decreto.”

 

ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2 Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal respetarán las siguientes reglas:

 

(…)

 

d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.

 

El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.”

 

Por otro lado, la ley 1955 de 2019, dispuso:

 

ARTÍCULO 263º. REDUCCIÓN DE LA PROVISIONALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO (…)

 

PARÁGRAFO SEGUNDO. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

 

Con fundamento en lo expuesto, la ley ha otorgado un amparo especial a los empleados públicos que se encuentren en situación especial de protección, como es el caso de los servidores que tienen la calidad de pre pensionados, es decir, que le faltan menos de tres años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión (edad y/o tiempo de servicios), no obstante, dicho beneficio no es absoluto, en la medida en que para efectos de acceder al beneficio, el servidor público debe demostrar tal condición, y la entidad, deberá verificar que así sea.

 

Ahora bien, es indispensable señalar que este grupo de especial protección puede competir en igualdad de condiciones con las demás personas que se presenten a un concurso de méritos para acceder a un empleo público, ya que como lo señala la jurisprudencia, su situación no los exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones.

 

Por otro lado, de acreditarse cualquiera de las condiciones descritas en la Ley 790 de 2002, el Decreto 190 de 2002 y el Decreto 1083 de 2015, la entidad que se encuentre en desarrollo de procesos de reestructuración o liquidación, en los que eventualmente se pueda ver comprometida la estabilidad laboral de los servidores públicos, deberá asegurar y mantener en su cargo a quien se encuentre en dicha situación de debilidad manifiesta entiéndase madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, inclusive cuando la naturaleza de su vinculación laboral no corresponda a la de empleado de carrera administrativa.

 

Igualmente, como lo establece la ley 1955 de 2019, esta norma retoma las disposiciones anteriores, pero realiza unos condicionamientos en cuanto a que los empleados deben ser vinculados con nombramiento en provisionalidad antes de diciembre de 2018 y que a los mismo les debe faltar 3 años o menos para causar el derecho pensional, esto con el fin de que empleo sea ofertado una vez el empleado cumpla su derecho pensional.

 

Lo que advierte, que sí el empleo fue ofertado antes de entrada en vigencia de la presente disposición, este parágrafo no se aplica si no las normas anteriores.

 

Frente a la protección especial para los empleados públicos próximos a pensionarse, la Corte Constitucional, en sentencia T-009 del 17 de enero de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo:

 

“La Sala considera que la incorporación del retén social al plan de renovación de la Ley 812 hace inaplicable el término de vigencia conferido por la Ley 790 de 2002, por lo menos en lo que hace referencia a la fecha a partir de la cual debe empezar a contarse el periodo de protección de 3 años. No obstante, ese lapso abstracto dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a pensionarse, como condición para recibir los beneficios del retén social -los 3 años- debe conservarse, pues constituye el término que a ojos del legislador define a quien está próximo a pensionarse.

 

En conclusión, el legislador estableció en 3 años como el lapso dentro del cual una persona puede considerarse próxima a pensionarse. Con ello consagró un plan de transición por dicho lapso. Este término debe ser respetado por la Corte. Lo que fue modificado, gracias a la vigencia de la Ley 812, es la fecha, el momento histórico, a partir del cual deben contabilizarse esos 3 años.

 

Ello porque el hecho de que el término de 3 años se cuente a partir de la fecha de promulgación de la Ley 790 de 2002 es una condición claramente modificada por el Plan Nacional de Desarrollo -812 de 2003-, pues ésta última prolongó la vigencia del retén social a todo el plan de renovación de la administración pública, no ya al que fue objeto de regulación transitoria por parte de la Ley 790. (…)

 

Esto incluye, como ha quedado claro, la protección a las personas próximas a pensionarse. De conformidad con lo dicho, la Sala entiende que, para efectos de la aplicación de las normas correspondientes, se entiende que una persona próxima a pensionarse es aquella a la que le faltaren menos de 3 años para adquirir el derecho a pensionarse. Los 3 años deben empezar a contarse a partir de la fecha de reestructuración de la entidad, siempre y cuando la misma se haya reestructurado dentro del programa de renovación de la administración pública. (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con lo anterior, se infiere que la protección especial del Retén Social, se aplica a todos los programas de renovación de la Administración Pública del Estado Colombiano y a las entidades en liquidación o reestructuración, dando cumplimiento a las reglas que se han dejado indicadas.

 

En ese sentido, de acuerdo a lo manifestado en su consulta, como quiera que la entidad deberá proveer la vacancia definitiva a través del nombramiento con la persona que superó el concurso de méritos, no se presentaría entonces la aplicación de la figura de retén social como prepensionada, toda vez que, en dicho caso, no se está frente a un proceso de reestructuración o liquidación, sino que se está dando aplicación a las normas de carrera administrativa.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, respecto por los argumentos planteados en su consulta, no procede ninguna clase de fuero, por lo que es procedente la terminación del nombramiento provisional, debido a la provisión definitiva del empleo con el participante en el respectivo concurso que obtuviera el primer puesto en la lista de elegible.

 

Así mismo se indica que, de acuerdo con los criterios expuestos por la Corte Constitucional en sus distintos pronunciamientos, como en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado y para la Corte, sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando el empleado concreto.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Adriana Sánchez

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República