Concepto 514641 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 19 de octubre de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

Por expresa disposición contenida en el inciso final del artículo 215 Constitucional, se prohíbe al Gobierno que, en caso de emergencia sanitaria desmejore los derechos sociales, entre ellos los salariales, de los trabajadores mediante la expedición de los decretos extraordinarios, por lo cual, no se considera procedente que se eliminen los gastos de representación otorgados por la autoridad competente a favor de determinados servidores públicos durante la emergencia ocasionada por el covid-19.

REMUNERACIÓN
- Subtema: Gastos de representación

Por expresa disposición contenida en el inciso final del artículo 215 Constitucional, se prohíbe al Gobierno que, en caso de emergencia sanitaria desmejore los derechos sociales, entre ellos los salariales, de los trabajadores mediante la expedición de los decretos extraordinarios, por lo cual, no se considera procedente que se eliminen los gastos de representación otorgados por la autoridad competente a favor de determinados servidores públicos durante la emergencia ocasionada por el covid-19.

*20206000514641*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000514641

 

Fecha: 19/10/2020 09:36:31 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: REMUNERACION. Gastos de representación. Elementos salariales de los Congresistas y empleados públicos durante emergencia ocasionada por el covid-19 RAD.: 2020-206-050090-2 del 16 de octubre de 2020.

 

En atención a su escrito, mediante el cual presenta derecho de petición relacionado con la pertinencia para que se efectúe el reconocimiento y pago de gastos de representación a favor de los Congresistas y demás servidores públicos durante la emergencia ocasionada por el covid-19, me permito indicar lo siguiente:

 

1.- Facultad para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

 

Inicialmente, es preciso indicar que, de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, es función del Congreso de la República:

 

ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 

 

 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

 

(…)

 

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública…”

 

De acuerdo con la norma, le corresponde al Congreso, entre otras, dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

 

En desarrollo del anterior precepto Constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley marco 4 de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales.

 

Por lo anterior, y de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la mencionada Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional, por expresa autorización legal y, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; los miembros del Congreso Nacional, y los miembros de la Fuerza Pública.

 

Es decir, que la facultad legal para determinar el régimen salarial de los servidores públicos señalados en el artículo 1 de la Ley 4 de 1992 es exclusiva del Gobierno Nacional y por ello, se considera que tiene la potestad legal para emitir las normas que lo determinan, creando, entre otros, los gastos de representación para algunos de estos servidores públicos. En el caso que se pretenda cambiar la autoridad competente para crear o determinar el régimen salarial y prestacional de estos, se deberá modificar la Ley 4 de 1992 y el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

 

2.- Definición de los gastos de representación.

 

Ahora bien, este Departamento Administrativo ha definido los gastos de representación en los siguientes términos:

 

Se entienden como la “asignación complementaria del sueldo que perciben el jefe de Estado, los Ministros, otras altas autoridades nacionales, los diplomáticos y los que desempeñan determinadas comisiones en el país o en el exterior. Tienen por finalidad que los cargos o las funciones se desempeñen con decoro o solemnidad que a la representación ostentada corresponde en las circunstancias”

 

Particularmente para el sector público se ha señalado que los gastos de representación son “emolumentos que se reconocen por el desempeño de excepcionales empleos, cuyo ejercicio puede exigir un género de vida que implique mayores gastos en relación con los que demanda el ejercicio común de los cargos oficiales.”

 

Por su parte, el Consejo de Estado establece que, “en el sector público a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, los gastos de representación constituyen factor salarial, porque fueron creados por la ley, con carácter permanente, para beneficios personales del empleado, en gracia de la posición que ocupan, de la jerarquía del empleo, de la dignidad que implica y de las responsabilidades señaladas al cargo mismo…”

 

Los gastos de representación están definidos como parte integrante de la remuneración que devengan algunos servidores y están expresamente señalados en las normas salariales que expida la autoridad competente; es decir el Gobierno Nacional.

 

Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-250 de 2003, indicó lo siguiente:

 

“(…) Los gastos de representación son una parte del salario, de manera implícita reconoció que tales gastos de representación tenían una naturaleza retributiva del servicio y que, por lo tanto, se dirigirían a subvenir sus propias necesidades, con libertad plena de disposición de tales dineros, sin que fuere menester aplicarlos al cumplimiento del servicio. Así, al formar parte del ingreso privado de cada funcionario y tiene naturaleza retributiva (…)

 

(…) Particularmente en el sector público, a una modalidad según la cual un determinado porcentaje del salario se consideraba como gastos de representación, pero con la característica especial de que se trataba de un ingreso de libre disposición del empleado, que se presumía afectado a las necesidades de representación de la empresa o la entidad (…)” (Subraya fuera de texto)

 

La misma Corte Constitucional en Sentencia C-461 del 11 de mayo de 2004, con ponencia de la Magistrada Dra. Clara Inés Vargas Hernández, determinó frente al particular, lo siguiente:

 

“(…) Los gastos de representación son emolumentos que se reconocen excepcional y restrictivamente a empleados de alto nivel jerárquico para el cumplimiento de sus funciones y que, en el sector público, son constitutivos del salario (…)

 

Aclara que su régimen es taxativo porque debe aparecer en la ley en forma expresa y excluyente, y es restrictivo porque tiene aplicación restringida, sin ser extensivos por analogía a otros cargos no previstos por el legislador (…)”

 

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que los gastos de representación son una asignación complementaria del sueldo que reciben por expresa disposición normativa algunos empleados públicos para su beneficio personal.

 

Según la Corte, son una parte del salario, que tienen una naturaleza retributiva del servicio y que, por lo tanto, se dirigirían a subvenir sus propias necesidades, con libertad plena de disposición de tales dineros, sin que fuere menester aplicarlos al cumplimiento del servicio; es decir, forman parte del ingreso privado de cada empleado y, por tanto, tiene naturaleza retributiva.

 

3.- Facultad para emitir normas durante emergencia sanitaria.

 

El artículo 215 de la Constitución Política, establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

 

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. (…)

 

Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y especifica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente (…)

 

El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.”

 

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política, durante el estado de emergencia, declarado así por el Presidente de la República y los Ministros de Despacho, se podrán dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, entre otros, se podrán establecer en forma transitoria nuevos tributos o modificar los existentes.

 

Por otra parte, el inciso final del citado artículo 215 Constitucional, prohíbe desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante la expedición de los decretos extraordinaríos.

 

Frente al particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1433 de 2000, señaló:

 

“2.7. De las normas de la Constitución surge el deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia. En efecto, la exigencia de dicho deber surge: i) de la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preámbulo); ii) de la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad y de la consagración del trabajo como valor, derecho subjetivo y deber social (art. 1); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (arts. 2, 334 y 366); iv) del principio de igualdad en la formulación y aplicación de la ley (art. 13); v) de la necesidad de asegurar la igualdad de oportunidades para todas las personas y la remuneración mínima, vital y móvil (art. 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remuneratorio igual tanto para los trabajadores activos como para los pasivos o pensionados (arts. 48, inciso final y 53, inciso 2); vii) del deber del Estado de intervenir de manera especial para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (art. 334) y viii) de la prohibición al Gobierno de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cuales se encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia económica, lo cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos puede disminuir los referidos derechos.” (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con la conclusión de la Corte, de la Constitución Política surge el deber supremo del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia, por tal motivo, no es procedente que el Gobierno Nacional desmejore el salario de los trabajadores, incluso durante el estado de emergencia.

 

De otro lado, se considera importante destacar que el artículo 25 de la Constitución Política determina que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.

 

Por su parte, el artículo 53 de la Constitución establece a título enunciativo algunos principios tales como la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; así como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

 

En este orden de ideas, el trabajo y su correspondiente remuneración es un derecho fundamental y un deber social protegido Constitucionalmente, que limita el ámbito de libertad de configuración normativa por parte del gobierno en la materia, incluso durante la configuración del estado de emergencia.

 

Así las cosas, y como quiera que, por expresa disposición contenida en el inciso final del artículo 215 Constitucional, se prohíbe al Gobierno que, en caso de emergencia sanitaria desmejore los derechos sociales, entre ellos los salariales, de los trabajadores mediante la expedición de los decretos extraordinarios, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se considera procedente que se eliminen los gastos de representación otorgados por la autoridad competente a favor de determinados servidores públicos durante la emergencia ocasionada por el covid-19.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4