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*20206000310531*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000310531

 

Fecha: 15/07/2020 04:09:56 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEOS. Reintegro en caso de recuperación de la capacidad laboral. Condiciones para el reintegro de un empleado público en caso de recuperación de la capacidad laboral.  Radicado: 20209000301022 del 10 de julio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la que presenta varios interrogantes relacionados con el reintegro de un empleado público en caso de recuperación de la capacidad laboral, me permito dar respuesta a los mismos, previa las siguientes consideraciones:

 

En caso de invalidez, en razón a la pérdida de la capacidad laboral, en un porcentaje superior al 50%, es preciso señalar que la Ley 100 de 1993, en sus artículos 38 y 39, establece:

 

“ARTÍCULO. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

 

ARTÍCULO 39. Modificado por la ley 860 de 2003. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

 

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (…)

 

(…)

 

PARÁGRAFO 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con las normas en cita, la pérdida de la capacidad laboral, en un porcentaje del 50% o más, genera la invalidez de la persona y, en consecuencia, tiene derecho a acceder a una pensión de invalidez, siempre y cuando, en el caso de enfermedad común, dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral haya efectuado cotizaciones por 50 semanas.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que en la consulta se hace referencia a la posibilidad de un reintegro a laborar en razón a la revisión de la capacidad laboral de un ex empleado público, a quien se le había otorgado una pensión de invalidez, se considera procedente traer a colación la sentencia T-050 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se refirió al tema, en los siguientes términos:

 

“PENSION DE INVALIDEZ-No siempre constituye una situación jurídica consolidada

 

Sobre la pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha señalado que cuando la entidad de previsión social reconoce el derecho de una persona a percibirla, tanto el beneficiado, como el empleador y la entidad que le corresponda hacer el pago, entienden que no se está ante una situación jurídica consolidada, sino, todo lo contrario, sujeta a cambios, por ser susceptible de revisiones periódicas, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de fundamento para obtener su reconocimiento en razón de los cambios que se presenten en la evolución de la invalidez. De esta forma, cuando la Junta de Calificación determina que quien percibía una pensión de invalidez, frente a una nueva evaluación, ya no presenta el grado de incapacidad requerido para ser beneficiario de la misma, éste pierde el derecho a continuar percibiendo la pensión de invalidez, pero a su vez nace para él la posibilidad de ser reintegrado en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez.

 

De esta forma, cuando la Junta de Calificación determina que quien percibía una pensión de invalidez, frente a una nueva evaluación, ya no presenta el grado de incapacidad requerido para ser beneficiario de la misma, éste pierde el derecho a continuar percibiendo la pensión de invalidez, pero a su vez nace para él la posibilidad de ser reintegrado en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez.”

 

DERECHO AL TRABAJO-Derecho al reintegro laboral cuando se extingue causa de invalidez no es absoluto

 

La jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general el de la protección de quien ha dejado de ser invalido, para revincularse en el medio laboral del que había salido a causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto, por cuanto (i) el empleador debe establecer si la capacidad y la competencia del declarado no inválido, a su juicio, son satisfactorias, de acuerdo con el examen médico que se realice, (ii) en el caso de los servidores públicos hay que tener en cuenta que debe existir la vacante, ya que las nóminas se rigen por normas legales. No obstante, de no existir la vacante, la entidad deberá dar preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca dentro de las condiciones de categoría y salario en las que se encontraba antes de su declaratoria de invalidez, (…)  En todo caso, cuando no es posible la revinculación en el cargo, el empleador debe justificar la decisión correspondiente.”

 

Lo anterior significa, de acuerdo con la Corte Constitucional, que, en caso de revisión de la pensión de invalidez, en virtud de la rehabilitación de la persona que deja de tener el grado de invalidez requerido para la pensión, habrá lugar a la pérdida de la misma y nace, por tanto, la posibilidad de que la persona sea reintegrada en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez.

 

No obstante, dicha prerrogativa no es absoluta, por cuanto el empleador debe establecer si la capacidad y la competencia del declarado no inválido son satisfactorias, de acuerdo con el examen médico que se realice y para el caso de los servidores públicos, de no existir la vacante, la entidad dará preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca dentro de las condiciones de categoría y salario en las que se encontraba antes de su declaratoria de invalidez.

 

En todo caso, cuando no es posible la revinculación en el cargo, el empleador debe justificar la decisión correspondiente.

 

Por lo anterior y atendiendo puntualmente sus interrogantes, le indico lo siguiente:

 

1.- A su primer interrogante, y en atención a que según su escrito en la revisión de la pérdida de capacidad laboral de los 6 años, se redujo la mencionada pérdida de capacidad laboral a menos del 50%, el empleado público tiene la facultad de solicitar a la entidad a la que prestaba sus servicios el reintegro en el cargo que ocupaba, teniendo en cuenta que para el efecto la entidad deberá establecer si la capacidad y la competencia del declarado no inválido son satisfactorias de acuerdo con el examen médico que se realice, y que se encuentre el empleo vacante, de no encontrarse vacante el empleo, la entidad dará preferencia para su reintegro en el primer empleo vacante que se encuentre en las condiciones de categoría y salario en las que se encontraba antes de su declaratoria de invalidez.

 

2.- A su segundo interrogante, se precisa que la prerrogativa prevista por la Corte Constitucional en los apartes de la sentencia arriba transcrita, se predica de la entidad a la que prestaba sus servicios.

 

3.- A su tercer interrogante, le indico que mediante la Ley 1221 de 2008, el Congreso de la República establece las normas para promover y regular el Teletrabajo, definiendo el teletrabajo como una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.

 

Posteriormente con el Decreto 884 del 30 de abril de 2012, incorporado en el Decreto 1072 de 2015, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 1221 de 2008, a través del cual definió las condiciones laborales especiales del teletrabajo que regirán las relaciones entre empleadores y teletrabajadores, tanto en el sector privado como en el público.

 

De ambas disposiciones se concluye, que se regula el teletrabajo para que en el caso que las entidades del sector público lo consideran pertinente, procedan a llevar a cabo su implementación, atendiendo los lineamientos allí establecidos.

 

De otra parte, el Decreto 1083 en el artículo 2.2.5.5.54 señala que los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial podrán implementar el teletrabajo a los empleados públicos, de conformidad con la Ley 1221 de 2008 y el Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, y demás normas que los modifiquen o complementen.

 

Así las cosas, se considera que es facultativo de las entidades y organismos el implementar el teletrabajo como modalidad laboral, para lo cual deberán realizar un estudio de los cargos contenidos en la planta de personal y determinar si estos son susceptibles de desarrollar sus funciones mediante esta modalidad.

 

En el caso que se considere que las funciones del empleo público son susceptibles de desarrollarse mediante la modalidad del teletrabajo y que el empleado titular del mismo posee las actitudes y aptitudes (entre otras conocimiento y manejo de herramientas ofimáticas, de internet), junto con las competencias laborales requeridas para el ejercicio de su empleo mediante esta modalidad¹, en criterio de esta Dirección Jurídica, es viable que la entidad, implemente el teletrabajo como modalidad laboral, para lo cual deberá tener en cuenta las circunstancias que se han previsto en la guía jurídica del teletrabajo que se encuentra disponible en la página web del Ministerio del Trabajo, entre otras:

 

1.- Voluntariedad. - Consiste en la facultad que le asiste tanto al empleado público para aceptar la modalidad de teletrabajo, como para la entidad de implementar a su interior dicha modalidad laboral.

 

2.- Igualdad. - Se predica en el sentido de que los servidores públicos que se encuentren laborando por dicha modalidad reciban igualdad de trato frente a los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una entidad.

 

3.- Reversibilidad. - La entidad pública debe indicar claramente las circunstancias bajo las cuales se da por finalizado el teletrabajo, debiendo el trabajador incorporarse nuevamente a su sitio de trabajo en su horario habitual.

 

4.- Funciones susceptibles de teletrabajar. - La entidad deberá identificar a su interior las funciones del servidor público que pueden ser desarrolladas a través de dicha modalidad.

 

Así las cosas, se precisa que es facultativo que una entidad u organismo público implemente el teletrabajo como modalidad laboral.

 

En el caso que la entidad lo haya implementado, deberá revisar si las funciones asociadas al empleo que ejerce el empleado público son susceptibles de realizar mediante esta modalidad, verificar si el empleado cumple con las aptitudes y competencias para ejercer su actividad mediante teletrabajo y junto con la ARL respectiva, verificar si existe algún tipo de riesgo para la salud del empleado ejercer las actividades propias del empleo mediante esta modalidad.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Las competencias comportamentales con que debe contar un empleado público se encuentran determinadas en el Decreto 815 de 2018, compilado en el Decreto 1083 de 2015.