Concepto 425321 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 27 de agosto de 2020

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA
- Subtema: COVID-19

A través de la Ley 1857 de 2017 el Congreso de la República reguló las disposiciones para la promoción de los espacios en familia, donde se determinó entre otras medidas que los empleadores podrán adecuar los horarios de trabajo de sus empleados para que estos atiendan deberes de protección y acompañamiento a sus familiares. Es potestativo por parte de la entidad determinar si es viable implementar los mecanismos señalados en la norma sin que afecten la jornada laboral y la prestación del servicio. Es un deber de las entidades públicas propiciar una jornada en cada semestre en la cual los empleados compartan con su familia, en caso de no lograrlo deberá otorgar el correspondiente espacio para que ellos lo hagan sin que se afecten los días de descanso. Es necesario que el funcionario en cumplimiento de sus obligaciones se encuentre conectado a la oficina, dentro de los horarios laborales, en los medios que el jefe inmediato o la entidad establezcan para ello, entre ellos whatsapp.

JORNADA LABORAL
- Subtema: Compensatorios

A través de la Ley 1857 de 2017 el Congreso de la República reguló las disposiciones para la promoción de los espacios en familia, donde se determinó entre otras medidas que los empleadores podrán adecuar los horarios de trabajo de sus empleados para que estos atiendan deberes de protección y acompañamiento a sus familiares. Es potestativo por parte de la entidad determinar si es viable implementar los mecanismos señalados en la norma sin que afecten la jornada laboral y la prestación del servicio. Es un deber de las entidades públicas propiciar una jornada en cada semestre en la cual los empleados compartan con su familia, en caso de no lograrlo deberá otorgar el correspondiente espacio para que ellos lo hagan sin que se afecten los días de descanso. Es necesario que el funcionario en cumplimiento de sus obligaciones se encuentre conectado a la oficina, dentro de los horarios laborales, en los medios que el jefe inmediato o la entidad establezcan para ello, entre ellos whatsapp.

JORNADA LABORAL
- Subtema: Horarios Flexibles

A través de la Ley 1857 de 2017 el Congreso de la República reguló las disposiciones para la promoción de los espacios en familia, donde se determinó entre otras medidas que los empleadores podrán adecuar los horarios de trabajo de sus empleados para que estos atiendan deberes de protección y acompañamiento a sus familiares. Es potestativo por parte de la entidad determinar si es viable implementar los mecanismos señalados en la norma sin que afecten la jornada laboral y la prestación del servicio. Es un deber de las entidades públicas propiciar una jornada en cada semestre en la cual los empleados compartan con su familia, en caso de no lograrlo deberá otorgar el correspondiente espacio para que ellos lo hagan sin que se afecten los días de descanso. Es necesario que el funcionario en cumplimiento de sus obligaciones se encuentre conectado a la oficina, dentro de los horarios laborales, en los medios que el jefe inmediato o la entidad establezcan para ello, entre ellos whatsapp.

JORNADA LABORAL
- Subtema: Jornada de Trabajo

A través de la Ley 1857 de 2017 el Congreso de la República reguló las disposiciones para la promoción de los espacios en familia, donde se determinó entre otras medidas que los empleadores podrán adecuar los horarios de trabajo de sus empleados para que estos atiendan deberes de protección y acompañamiento a sus familiares. Es potestativo por parte de la entidad determinar si es viable implementar los mecanismos señalados en la norma sin que afecten la jornada laboral y la prestación del servicio. Es un deber de las entidades públicas propiciar una jornada en cada semestre en la cual los empleados compartan con su familia, en caso de no lograrlo deberá otorgar el correspondiente espacio para que ellos lo hagan sin que se afecten los días de descanso. Es necesario que el funcionario en cumplimiento de sus obligaciones se encuentre conectado a la oficina, dentro de los horarios laborales, en los medios que el jefe inmediato o la entidad establezcan para ello, entre ellos whatsapp.

*20206000425321*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000425321

 

Fecha: 27/08/2020 03:34:49 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: JORNADA LABORAL – Horario Flexible. ¿Es obligatorio para las entidades públicas adecuar los horarios de trabajo de los servidores públicos con el fin de facilitar el cumplimiento de los deberes de protección, acompañamiento de estos a sus hijos menores sin que afecte la prestación del servicio de la Entidad, en el marco de la Ley 1857 de 2017? Radicación No. 20209000224002 del 1 de julio de 2020

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual cómo se liquida la prima de servicios, teniendo en cuenta que el auxilio de transporte es un factor para la liquidación, y este no se está percibiendo con ocasión de la emergencia sanitaria, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es necesario aclarar que la Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de agosto de 2000 unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial.

 

En este orden de ideas, el Decreto Ley 1042 de 19781 frente a la jornada laboral, señala:

 

ARTÍCULO 33. De la Jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.”

 

De acuerdo a la normativa citada, la jornada de 44 horas semanales que deben cumplir los empleados públicos será distribuida en el horario de trabajo que el Jefe de cada entidad establezca, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes.

 

De esta manera, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

 

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que las entidades puedan implementar horarios flexibles, el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.53 Horarios flexibles para empleados públicos. Los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial podrán implementar mecanismos que, sin afectar la jornada laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio, permitan establecer distintos horarios de trabajo para sus servidores.”

 

Como se infiere de la norma transcrita, los jefes de los organismos podrán establecer jornadas especiales para sus servidores públicos con el fin de fijar horarios flexibles que contribuyan a mejorar la calidad de vida, generar un mayor rendimiento y productividad en su trabajo, así como la satisfacción y motivación de sus servidores, sin afectar los servicios a su cargo, y cerciorando el cumplimiento de la jornada laboral de 44 horas semanales y, por lo tanto, corresponde al representante legal de cada entidad, determinar la posibilidad de establecer horarios flexibles.

 

De igual manera, la Ley 1857 de 2017, «por medio del cual se modifica la Ley 1361 de 2009 para adicionar y complementar las medidas de Protección de la Familia y se dictan otras disposiciones», señala:

 

“ARTÍCULO 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto fortalecer y garantizar el desarrollo integral de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad.

 

En desarrollo del objeto se contempla como deber del Estado proveer a las familias y a sus integrantes, herramientas para potenciar sus recursos afectivos, económicos, culturales, de solidaridad y criterios de autoridad democrática, de manera que los programas de atención a la familia y a sus miembros prioricen su unidad y la activación de recursos para que funcione como el instrumento protector por excelencia de sus integrantes.”

 

A su vez, el artículo 3° se refiere a la adecuación de horarios laborales para el empleado a fin de acercarlos a sus familias en cumplimiento del objeto de esta ley, así:

 

ARTÍCULO 3°. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 1361 de 2009 el cual quedará así:

Artículo 5A. Los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o a sus familiares dentro del 3er grado de consanguinidad que requiera del mismo; como también a quienes de su familia se encuentren en situación de discapacidad o dependencia.

 

El trabajador y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario y las condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares mencionados en este artículo (…)” (Subrayado fuera del texto).

 

Se precisa que a través de la Ley 1857 de 2017 el Congreso de la República reguló las disposiciones para la promoción de los espacios en familia, incluyendo el artículo 5 de la ley 1361 de 2009 relativo a obligaciones de los empleadores frente al objetivo de esta Ley. Por medio de la norma en mención, se determinó entre otras medidas que los empleadores podrán adecuar los horarios de trabajo de sus empleados para que estos atiendan deberes de protección y acompañamiento a sus familiares.

 

En todo caso, de acuerdo con la normatividad transcrita los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial podrán implementar mecanismos que, sin afectar la jornada laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio; así las cosas, y para resolver su primera inquietud es potestativo por parte de la entidad determinar si es viable implementar los mecanismos señalados en la norma sin que afecten la jornada laboral y la prestación del servicio.

 

2. ¿Es obligatorio que la Entidad gestione una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado o por el empleador o por la caja de compensación familiar?, ¿En el evento que el empleador no logre gestionar esta jornada, debe permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familiares sin afectar los días de descanso?

 

El parágrafo del artículo 3 de la Ley 1857 de 2017, «por medio del cual se modifica la Ley 1361 de 2009 para adicionar y complementar las medidas de Protección de la Familia y se dictan otras disposiciones»,

 

“El Parágrafo. Los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados. Si el empleador no logra gestionar esta jornada deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario.”

 

Conforme a lo anterior, es un deber de la entidad propiciar una jornada en cada semestre en la cual los empleados compartan con su familia, en caso de no lograrlo deberá otorgar el correspondiente espacio para que ellos lo hagan sin que se afecten los días de descanso.

 

3. El manejo del WhatsApp por parte de una Entidad Pública para comunicarse con los servidores públicos en materia laboral, se limita solo a la emergencia sanitaria que estamos viviendo o una vez se supere es procedente este tipo de comunicaciones?

 

Teniendo en cuenta que el artículo 123 de la Constitución Política consagra:

 

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. (Subraya propia)

 

En este sentido, el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 establece:

 

“Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente” (Subraya propia).

 

Ahora bien, es importante traer a colación las normas que se han expedido recientemente, debido a la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 20 de marzo de 2020 y al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio Nacional por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Presidente de la República. 

 

Al respecto, el Decreto 491 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” establece:

 

ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. El presente Decreto aplica a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

 

ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”. (Subraya propia)

 

De acuerdo con lo anterior, en atención a la emergencia sanitaria que atraviesa el país se tomó la medida del trabajo en casa para los servidores públicos con el fin de garantizar la prestación de los servicios a su cargo y propiciar al mismo tiempo el distanciamiento social, el cual es necesario para reducir la propagación del virus. Teniendo esto en mente, y buscando implementar efectivamente el trabajo desde la casa, se hace necesario el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs).

 

Justamente, dentro del uso de las TICs contempladas, se encuentra una herramienta altamente conocida y usada como lo es WhatsApp. De acuerdo con la descripción dada por la empresa responsable de esta aplicación: “WhatsApp es una aplicación para teléfonos inteligentes, a través de la cual se pueden enviar mensajes escritos, notas de voz, imágenes, videos, links de sitios web y realizar llamadas a quienes cuenten con la misma aplicación”2.

 

Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia T-574 de 2017 con Magistrado Ponente Dr. Alejandro Linares Cantillo señaló sobre esta aplicación que:

 

“Se trata entonces de una plataforma de mensajería instantánea que permite crear grupos en los que participan las personas que el usuario elija -familia, compañeros de trabajo, universidades, entre muchos otros-. A tales grupos, cuya administración se encuentra a cargo de uno o varios de sus integrantes, les puede ser asignado un nombre y comprender hasta 256 integrantes. Cada miembro o participante del grupo tiene la posibilidad -luego de que ingresa al grupo por decisión del administrador- de retirarse del grupo, de silenciarlo, de personalizar las notificaciones o de decidir qué contenidos baja a su teléfono móvil. 

 

(…) En suma, WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea que funciona a través de teléfonos inteligentes, que permite enviar y recibir mensajes a través de internet. Los usuarios pueden crear listas de distribución y grupos, lo que facilita el intercambio de videos, imágenes, grabaciones, mensajes escritos, notas de voz y contactos. Dichas conversaciones cuentan con un sistema de cifrado de extremo a extremo, lo que garantiza que solo las personas participantes pueden tener acceso a dicha información”. (Subraya propia).

 

Por tanto, y en atención a su consulta, uno de los mecanismos idóneos para estar en constante comunicación y contacto con la oficina durante el trabajo en casa, establecido por el gobierno nacional como medida para hacer frente a la pandemia del COVID-19, son los grupos de WhatsApp de trabajo creados por los jefes inmediatos justamente para impartir instrucciones de tipo laboral. Una vez se levante el estado de emergencia sanitaria, la entidad podrá determinar la obligatoriedad de continuar con el uso de esta plataforma.

 

4. ¿Los mensajes de WhatsApp en materia laboral tienen límite de horarios o puede sobrepasar la jornada laboral establecida?

 

Conforme a la argumentación indicada en la respuesta anterior, es necesario que el funcionario en cumplimiento de sus obligaciones se encuentre conectado a la oficina, dentro de los horarios laborales, en los medios que el jefe inmediato o la entidad establezcan para ello, entre ellos whatsapp.

 

5. Una Entidad Territorial puede señalar a un servidor público que se encuentra en periodo de prueba en un cargo de carrera que es un empleado 24/7 o sea que debe estar disponible todos los días de la semana las 24 horas del día.

 

El Decreto 1042 de 1978, establece:

 

ARTICULO 33º.- DE LA JORNADA DE TRABAJO- La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (Resaltado fuera del texto).

 

Conforme a la normativa citada se denota que la jornada máxima legal para los empleados públicos es de 44 horas a la semana, en donde, dentro del límite fijado en dicho artículo y teniendo en cuenta las necesidades del servicio, el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

Así mismo, es pertinente indicarle que la jornada laboral de 44 horas semanales que deben cumplir los empleados públicos podrá ser distribuida por el Jefe del Organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes, es decir, el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

 

Es decir que, el nominador podrá distribuir la jornada laboral de 44 horas semanales en el horario que considere para ser desarrollada de lunes a sábado.

 

Por otro lado, es importante señalar que enmarcada dentro de la dignidad del trabajador, es necesaria la división de la jornada laboral que es de cuarenta y cuatro horas semanales, las cuales serán distribuidas por el jefe de la respectiva entidad, para permitir que éste cese sus actividades para tomar alimentos y descansar el cuerpo y la mente, para renovar sus fuerzas, de tal forma que le sea posible continuar con la jornada laboral, sin que por este hecho se pueda decir que la jornada es discontinua.

 

En este orden ideas, no es viable que el director o jefe de una entidad señale que un empleado público sea que se encuentre en periodo de prueba, carrera o provisionalidad deba estar 24 horas disponible, puesto que se considera que todo empleado público tiene derecho al descanso.

 

6. Pueden calificar con puntuación baja a un empleado que se encuentra en periodo de prueba por no cumplir con las órdenes impartidas en horas no laborales y no dar contestación a los mensajes recibidos en materia laboral en horas diferentes al horario de trabajo.

 

La calificación del periodo de prueba se realizará de conformidad con los establecido en el ACUERDO No. CNSC - 20181000006176 de 2018, “Por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba.”, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por tanto, la entidad deberá dar cumplimiento a los parámetros establecidos en él.

 

Es importante indicar que la misma se fundamentará a la concertación de compromisos realizados al inicio del periodo de prueba.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

 

Revisó y aprobó: Dr. Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

 

2. Tomado de: www.WhatsApp.com