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*20206000118331*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000118331

 

Fecha: 03/04/2020 03:16:08 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: EMPLEO. Funciones. ¿Un empleado público cuya función es la atención al público, puede grabar la interlocución con la persona a la que le presta su servicio?  RAD.: 20209000083542 del 27 de febrero de 2020.

 

Acuso de recibo la solicitud de la referencia, a través de la cual consulta sobre si un empleado público cuya función es la atención al público, puede grabar la interlocución con la persona a la que le presta su servicio; al respecto, me permito manifestar:

 

Con relación a las funciones de los empleos, el artículo 122 de la Constitución Política, establece:

 

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (Subrayado fuera de texto)

 

De lo anterior se establece que, por disposición Constitucional, todo empleo público debe: tener las funciones detalladas en ley o reglamento, estar contemplado en la planta respectiva y tener previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que atendiendo el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, esta Dirección Jurídica ha sido consistente en manifestar que el empleo público es el núcleo básico de la función pública, e implica un conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a su titular con las competencias requeridas para llevarlas a cabo, a efectos de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado; para lo cual los empleos se agrupan por niveles, correspondiendo igualmente una serie de responsabilidades y obligaciones de acuerdo a su nivel jerárquico, que como contraprestación el empleado recibirá una asignación básica mensual fijada previamente de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas por el Gobierno Nacional.

 

Así las cosas, el empleo debe ser entendido como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación, así como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona, y el cumplimiento de los requisitos y de las competencias requeridas para llevarlas a cabo; por lo que se sigue que todo empleado público, debe atender con responsabilidad las funciones asignadas en la Constitución, en la Ley y en el Manual de Funciones, que para éste caso, según lo plantado en su consulta, es la atención al público.

 

Ahora bien, con relación a la facultad para grabar al público que se atiende, se considera que ningún empleado puede ejecutar tal acción, por cuanto no se contempla dentro de sus funciones, y por lo tanto, realizarlo, sólo procederá por virtud decisión judicial que así lo ordene, toda vez que se considera que la obtención de una prueba de ese tipo, vulnera derechos fundamentales que tienen protección especial.

 

Frente al particular, la H. Corte Constitucional, en Sentencia T-233 de 2007, dentro del expediente T-1498919, con ponencia del Magistrado Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, señaló:

 

“De cualquier manera, independientemente de la fuente de la ilegitimidad de la prueba, lo que importa resaltar por ahora es que cuando se verifica la violación del debido proceso por parte de una prueba ilegítima, dicha prueba es nula en el contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse. Esta precisión permite mostrar el otro aspecto de la argumentación y es que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en el que se inserta.

 

(…)

 

El primer punto que sobre la materia debe resaltar la Sala es que la demanda de la referencia aduce, simultáneamente -lo cual a juicio de este fallador resulta contradictorio- que la prueba videograbada aportada al proceso i) es falsa, porque no es posible identificar sus autores, su fecha, su integridad, su autenticidad y su veracidad y, además, ii) fue obtenida con violación del derecho a la intimidad del procesado, que nunca autorizó la filmación. Si el demandante considera que la filmación es inconstitucional por haber sido tomada sin su autorización, no resulta concordante que simultáneamente alegue la falsedad de la misma, pese a que en su indagatoria reconoce que esa era la grabación de la reunión que sostuvo en la casa de la Colina Campestre. La admisión de que dicha prueba fue adquirida con violación del derecho a la intimidad implica la admisión de su contenido, sólo que mediado por un reproche respecto de su debida autorización, de su legitimidad.

 

(…)

 

De hecho, no podría el demandante calificar de inconstitucional la prueba aportada al proceso si implícitamente no aceptara que la grabación que fue tomada sin su consentimiento es la que se hizo valer en el juicio y que consigna la reunión que sostuvo en Yopal. La acusación de inconstitucionalidad de la prueba la dirige el demandante no contra cualquier grabación, no contra el hecho de haber sido filmado sin su consentimiento, sino, exclusiva y directamente, contra la grabación que le fue puesta de presente en la indagatoria. En últimas, no es posible hacer el análisis de la constitucionalidad de la grabación si previamente no se admite que aquella consigna los hechos en que participó el peticionario y cuya filmación no autorizó. Ello porque la Corte no podría detectar la violación del derecho a la intimidad respecto de una grabación cualquiera, en la que no pudieran precisarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue conseguida; debe hacerlo, por tanto, sobre la que se hizo valer en el expediente.

 

En términos generales, la Corte Constitucional ha entendido que la intimidad es el derecho constitucional que garantiza la preservación de un espacio personal, aislado a la injerencia de otros. De conformidad con dicha jurisprudencia, la intimidad personal es el “área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”.

 

(…)

 

En esa medida, las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

 

De lo anterior se extrae que, en observancia a los derechos y principios constitucionales, la Corte Constitucional señala que la obtención de una prueba con violación al debido proceso, es ilícita y por lo tanto, carece de valor alguno para constar el hecho que pretende probarse; para el caso bajo análisis, es el derecho de intimidad el que se ve afectado cuando se produce una filmación de video sin el consentimiento de las personas que intervienen en él, dejando como resultado una prueba ilícita por la vulneración a los derechos de la persona afectada.

 

Por todo lo anterior y en respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica concluye que los empleados púbicos no pueden grabar a sus interlocutores dentro de la atención que se presta, por cuanto en primer lugar, se atenta contra el derecho a la intimidad y en segundo lugar, no pueden desbordarse de la competencias y funciones asignadas en la Constitución, Ley y Manual de Funciones.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Nataly Pulido

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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