Concepto 100131 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 11 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Parentesco
El primo de un concejal actual puede ser contratado o nombrado en el municipio
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20206000100131*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000100131
Fecha: 11/03/2020 03:22:21 p.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Prohibición de nombrar parientes de Alcalde, Concejales, Gerentes de ESE, Gerentes de Empresa de Servicios Públicos. Prohibición para contratar para parientes de servidores del nivel directivo. RAD. 20202060071642 del 19 de febrero de 2020.
En la comunicación de la referencia, eleva las siguientes consultas:
1. La alcaldía municipal ha celebrado contrato de prestación de servicio profesionales de apoyo a la gestión con un primo del secretario de salud municipal. ¿se encuentra inhabilitado para contratar el primo del secretario de salud municipal?
2. La alcaldía municipal ha celebrado contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión con un primo del funcionario de control interno. ¿se encuentra inhabilitado para contratar el primo del funcionario de control interno?
3. La alcaldía municipal ha celebrado contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión para manejar una volqueta municipal, con un primo del gerente de la empresa pública de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio. ¿se encuentra inhabilitado para contratar el primo del gerente de dicha empresa?
4. El gerente de la empresa social del estado y/o centro de salud municipal, ha celebrado contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión como conductor de la ambulancia, con un tío del alcalde municipal. ¿se encuentra inhabilitado para contratar el tío del actual alcalde?
5. El gerente de la empresa social del estado y/o centro de salud municipal, ha celebrado contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión como recepción de citas, con un sobrino de dos de los actuales honorables concejales municipales. ¿se encuentra inhabilitado para contratar el sobrino de los concejales?
6. El gerente de la empresa social del estado y/o centro de salud municipal, ha celebrado contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería, con una prima del alcalde municipal. ¿se encuentra inhabilitado para contratar la prima del actual alcalde?
7. El gerente de la empresa social del estado y/o centro de salud municipal, ha celebrado contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión como servicios farmacéuticos, con un tío de un concejal municipal. ¿se encuentra inhabilitado para contratar el tío del actual concejal?
8. El alcalde del año 2019 (ex-alcalde) en el mes de noviembre, celebró contrato y nombró para el cargo de control interno con el secretario de gobierno del mismo año con previa renuncia de un mes a dicho cargo. ¿podía el secretario de gobierno renunciar al cargo y un mes después ser nombrado para el cargo de control interno?
9. El secretario de salud municipal del año 2019 (ex - secretario) mes de octubre, recibió la secretaría de gobierno por el restante del año, por la renuncia del secretario de gobierno al cargo, para que este fuera contratado al cargo de control interno. ¿podía el secretario de salud municipal acceder a estos dos cargos al mismo tiempo? Además ¿podía ser alcalde encargado? O sea, tres cargos a la vez.
10. Soy primo de un concejal actual en este municipio. ¿puedo contratar con el municipio, o puedo ser empleado del municipio? El municipio es de categoría sexta.
La Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, determina en su artículo 8:
“ARTÍCULO 8º. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
(…)
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: < La expresión "Concursos" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007>
(…)
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. < El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo>.
(…).” (Subraya fuera del texto).”
En relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, señala:
“ARTÍCULO 20 • El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
(…)” (Subraya fuera del texto)
De conformidad con la norma constitucional anteriormente citada, se deduce que la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o relaciones de matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.
De otro lado, el artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", señala:
“ARTÍCULO 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.
Los cónyuges o (compañeros permanentes) de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. < El texto tachado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 2008; el resto del inciso fue declarado EXEQUIBLE, en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política.>
Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.
PARÁGRAFO 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
PARÁGRAFO 2°. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.
PARÁGRAFO 3°. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”
Según el artículo en cita, los cónyuges y parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales, no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial.
Ahora bien, considerando que en la consulta existen varias preguntas relacionadas con nombramiento en entidades del nivel territorial, es pertinente señalar que el sector central está conformado por la gobernación o la alcaldía, las secretarías y los departamentos administrativos y el sector descentralizado está conformado por aquellas entidades cuya gestión administrativa, aunque subordinada al gobierno central, se realiza con relativa independencia y que cuentan con autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente como es el caso de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, entre otras.
Es importante resaltar que la inhabilidad contenida en el artículo 126 de la Constitución, está referida a la facultad nominadora de los servidores del Estado, que se hace extensiva a quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, incluyendo también a las personas que tengan con éstas, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Para efectos de absolver las preguntas formuladas, es necesario establecer, con base en lo señalado en los artículos 35 y siguientes del Código Civil colombiano, los grados de parentesco con los familiares, y que podemos resumir así para efectos de la consulta:
Primer grado de consanguinidad, padres e hijos.
Segundo grado de consanguinidad, abuelos, nietos y hermanos.
Tercer grado de consanguinidad, tíos y sobrinos.
Cuarto grado de consanguinidad, primos y sobrinos nietos.
Primer grado de afinidad, padres e hijos del esposo o compañero permanente.
Segundo grado de afinidad, abuelos, nietos y hermanos del esposo o compañero permanente.
Primer grado civil, hijos adoptados y padres adoptivos.
De acuerdo con los textos legales expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:
1. El primo del secretario de salud municipal no se encuentra inhabilitado para contratar con el municipio, por cuanto el vínculo de consanguinidad que existe entre ellos es del cuarto grado y la inhabilidad contenida en el literal b) del numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, extiende la prohibición tan sólo hasta el segundo grado de consanguinidad.
2. El primo del funcionario de control interno no se encuentra inhabilitado para contratar con el municipio, por cuanto el vínculo de consanguinidad que existe entre ellos es del cuarto grado y la inhabilidad contenida en el literal b) del numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 para quienes ejercen el control interno en la entidad, extiende la prohibición tan sólo hasta el segundo grado de consanguinidad.
3. El primo del gerente de la empresa pública de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del municipio no se encuentra inhabilitado para contratar con el municipio por cuanto el nominador (alcalde) no tiene vínculo parental con el mismo.
4. El tío del alcalde municipal se encuentra inhabilitado para contratar con la empresa social del estado por cuanto el gerente de la misma fue designado por el alcalde municipal y, tal como indica el artículo 126 de la Constitución, los servidores públicos no pueden nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación. Para el caso, el tío se encuentra en el tercer grado de consanguinidad con el alcalde municipal, nominador del gerente de la ESE, configurándose la inhabilidad señalada.
5. El sobrino de los concejales, no se encuentra inhabilitado para celebrar contrato de prestación de servicios con la empresa social del estado y/o centro de salud municipal, por cuanto la inhabilidad contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 prohíbe nombrar a personas que se encuentren hasta en el segundo grado de consanguinidad con los concejales del municipio y el sobrino se encuentra en el tercer grado de consanguinidad, es decir, fuera del rango prohibido.
6. La prima del alcalde se encuentra inhabilitada para suscribir contrato de prestación de servicios con la Empresa Social del Estado por cuanto el gerente de la misma fue designado por el alcalde municipal y, como se indicó con antelación, el artículo 126 de la Constitución establece que los servidores públicos no pueden nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación. Para el caso, la prima se encuentra en el cuarto grado de consanguinidad con el alcalde municipal, nominador del gerente de la ESE, configurándose la inhabilidad señalada.
7. El tío del actual concejal no se encuentra inhabilitado para suscribir un contrato con la empresa social del estado y/o centro de salud municipal, por cuanto la inhabilidad contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 prohíbe nombrar a personas que se encuentren hasta en el segundo grado de consanguinidad con los concejales del municipio y, el tío se encuentra en el tercer grado de consanguinidad, es decir, fuera del rango prohibido.
8. No existe inhabilidad para que el secretario de gobierno, previa su renuncia, fuera designado como Jefe de Control Interno.
9. El secretario de salud puede ser encargado de otra secretaría de despacho sin que por ello se configure inhabilidad, así como del cargo de alcalde.
10. El primo de un concejal actual puede ser contratado o nombrado en el municipio, pues la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 extiende la prohibición sólo hasta el segundo grado de consanguinidad y los primos se encuentran en el cuarto grado, fuera de la prohibición.
En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Elaboró: Claudia Inés Silva
Revisó: José Fernando Ceballos
Aprobó Armando López Cortés
11602.8.4