Concepto 099961 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 11 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
LICENCIA DE ESTUDIO
- Subtema: Comisión Para Desempeñar Empleo de Libre Nombramiento y Remoción
"La Comisión opera como un derecho para el empleado de carrera cuando su evaluación del desempeño es sobresaliente; por consiguiente, tiene derecho a que la autoridad competente le otorgue comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de período; pero si la evaluación del desempeño es satisfactoria será facultativo de dicha autoridad concederle la respectiva comisión."
*20206000099961*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000099961
Fecha: 11/03/2020 02:31:12 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión empleo de libre nombramiento y remoción. Radicado: 20209000066062 del 17 de febrero de 2020
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si quien ostenta el cargo de contralor municipal en encargo está facultada para dar por terminada una comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción o, por el contrario dicha facultad es de competencia de la titular del empleo.
Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
La Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en relación con la comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción, establece:
«ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.
Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria». (Destacado fuera del texto)
Por su parte, el Decreto 1083 de 20151, dispone:
«ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.
La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan».
De conformidad con las normas trascritas, se considera que la Comisión opera como un derecho para el empleado de carrera cuando su evaluación del desempeño es sobresaliente; por consiguiente, tiene derecho a que la autoridad competente le otorgue comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de período; pero si la evaluación del desempeño es satisfactoria será facultativo de dicha autoridad concederle la respectiva comisión.
Es necesario resaltar que, la terminación de la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción cuando fue otorgada facultativamente por el jefe de la entidad la misma, puede, en cualquier momento, darse por terminada antes del vencimiento del término.
Si, por el contrario, el empleado acreditó evaluación sobresaliente el empleado tiene derecho a permanecer en el empleo de libre nombramiento y remoción por el término en que se confirió la comisión, o antes, si la administración ejerce su facultad discrecional, por tratarse de un empleo de confianza y manejo, en los términos del artículo 2.2.11.1.2 del citado Decreto 1083 de 2015 que, al respecto, indica:
«De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.
En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña».
Ahora bien, con relación a las facultades de quienes asumen un empleo a través de encargo, el Decreto Ley 2400 de 19682 en su artículo 18, señala:
«ARTÍCULO 18. Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo». (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, el citado Decreto 1083 de 2015, frente al término de los encargos, en empleos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, dispone:
«ARTÍCULO 2.2.5.9.9 Término del encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción. Cuando se trata de vacancia temporal de un empleo de libre nombramiento y remoción, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente».
De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo, para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.
El encargo también se encuentra regulado por la Ley 1960 de 20193, dispone:
«ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:
ARTÍCULO 24. Encargo. (…)
Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.
En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
(…)».
De acuerdo con la norma transcrita, y tratándose de la vacancia temporal o definitiva en los empleos de libre nombramiento y remoción los mismos, pueden ser provistos mediante encargo con empleados de carrera o que desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción a juicio del nominador, siempre que cumplan con el perfil y los requisitos para su desempeño.
De igual manera, el encargo se utiliza para designar temporalmente a un funcionario que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo.
En este orden de ideas, el encargo se otorga para desempeñar total o parcialmente las funciones de un empleo, situación que debe verificarse respecto a las funciones que le fueron otorgadas al nominador en calidad de encargado. En todo caso, revisada la normativa relacionada, en criterio de esta Dirección Jurídica resulta procedente que el empleado que ostenta tal calidad dé por terminada la comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción en virtud de la facultad discrecional para nombrar a sus colaboradores.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán Cañón
Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública»
2. «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones»
3. «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones»